Rzecznik Trybunału Sprawiedliwości UE o krwiodawstwie homoseksualistów

Zdaniem rzecznika generalnego Paola Mengozziego, stosunek seksualny pomiędzy dwoma mężczyznami sam w sobie nie stanowi zachowania, które uzasadniałoby stałe wykluczenie z krwiodawstwa. Wykluczenie takie może jednak być uzasadnione ze względu na cel, jakim jest ochrona zdrowia publicznego, pod warunkiem, że nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne - co we francuskim przykładzie mogłoby nie mieć miejsca.

W dniu 29 kwietnia 2009 r. lekarz Établissement français du sang (EFS) odmówił pobrania krwi, któremu chciał się poddać G. Léger, na tej podstawie, że był on homoseksualistą oraz że prawo francuskie wykluczało z krwiodawstwa w sposób stały mężczyzn, którzy mieli lub mają stosunki seksualne z innymi mężczyznami. Ponieważ G. Léger zaskarżył tę decyzję, Sąd Administracyjny w Strasbourgu zwrócił się do Trybunału o ustalenie, czy takie stałe wykluczenie jest zgodne z dyrektywą Unii. ¹ Zgodnie z tą dyrektywą osoby, których zachowanie seksualne naraża je na ryzyko zakażenia poważnymi chorobami zakaźnymi przenoszonymi przez krew, są wykluczone na stałe z krwiodawstwa.

W przedłożonej dzisiaj opinii rzecznik generalny Paolo Mengozzi stwierdził, że sama tylko okoliczność, że mężczyzna odbywał stosunki seksualne z innym mężczyzną nie stanowi, w rozumieniu dyrektywy, „zachowania seksualnego”, które uzasadniałoby stałe wykluczenie takiego mężczyzny z krwiodawstwa. Dochodząc do takiego wniosku rzecznik generalny powołał się na powszechne znaczenie wyrażenia „zachowanie seksualne” (które nie zostało zdefiniowane w dyrektywie). Zdaniem P. Mengozziego zachowanie opisuje sposób, w jaki osoba się zachowuje, to znaczy o jej prowadzenie się; w ten sposób zachowanie seksualne może być definiowane przez zwyczaje i praktykę seksualną danej jednostki, innymi słowy przez konkretne warunki, w których dochodzi do stosunków seksualnych.

Z tego punktu widzenia okoliczność, że mężczyzna ma lub miał stosunki seksualne z innym mężczyzną nie stanowi zachowania w rozumieniu dyrektywy. Uregulowanie francuskie zmierza raczej do uznania tej okoliczności jako niepodważalnego domniemania narażenia na wysokie ryzyko, niezależnie od warunków i częstotliwości stosowanych praktyk. Na podstawie tego domniemania prawo francuskie wyklucza zasadniczo całą męską populację homoseksualną i biseksualną z krwiodawstwa, z tego tylko powodu, że ci mężczyźni mieli stosunki seksualne z innym mężczyzną. Tym samym kryterium przyjęte przez Francję zostało sformułowane w sposób zbyt szeroki i ogólny, podczas gdy pojęcie „zachowanie seksualne” użyte przez prawodawcę unijnego wymaga wskazania precyzyjnego zachowania lub podejścia narażającego kandydata do krwiodawstwa na wysokie ryzyko zarażenia.

Niemniej jednak, z traktatu TFUE wynika, ze państwa członkowskie mogą utrzymać lub ustanowić środki ochrony bardziej restrykcyjne niż te, które zostały ustanowione w dyrektywie.² W tym zakresie P. Mengozzi przypomniał, że swoboda państw członkowskich kończy się tam, gdzie zagrożone jest przestrzeganie prawa pierwotnego Unii, a w szczególności, podstawowych praw i wolności. Otóż,  wykluczając  w  sposób  definitywny  z  krwiodawstwa  każdego  mężczyznę,  który miał lub ma stosunki seksualne z innym mężczyzną, uregulowanie francuskie wprowadza oczywistą dyskryminację pośrednią opartą łącznie na płci (mężczyźni) i na orientacji seksualnej (homoseksualność i biseksualność).

Rzecznik generalny ocenił, czy takie odmienne traktowanie jest uzasadnione i proporcjonalne. W tym zakresie podniósł, że prawdą jest, iż uregulowanie francuskie dąży do słusznego celu, ponieważ zmierza do zmniejszenia w maksymalnym stopniu ryzyka zakażenia przez odbiorców i przyczynia się w ten sposób do ogólnego celu, jakim jest zapewnienie wysokiego poziomu ochrony zdrowia publicznego.

Z kolei, jeżeli chodzi o przestrzeganie zasady proporcjonalności, P. Mengozzi stanął na stanowisku, że o ile uregulowanie francuskie wydaje się być właściwe dla realizacji zamierzonego celu, to jednak może ono wychodzić poza to, co jest konieczne dla realizacji tego celu. Zdaniem rzecznika generalnego sąd odsyłający powinien zbadać w związku z tym, czy sytuacja epidemiologiczna właściwa dla Francji opiera się na wiarygodnych, reprezentatywnych i najnowszych danych statystycznych oraz czy przy aktualnym stanie wiedzy medycznej nie będzie możliwe, bez poddawania łańcucha transfuzji nadmiernym utrudnieniom, przewidzenie środków stosowania kwarantanny wobec pobranej krwi w oczekiwaniu na upływ okresu utajnienia.³ P. Mengozzi zauważył bowiem, że w rzeczywistości to właśnie okres utajnienia stanowi okres najbardziej krytyczny narażający biorców na najwyższe ryzyko. Pozwolenie na upływ terminu, w trakcie którego wirus jest niewykrywalny przed badaniem krwi, umożliwiłoby znaczne zbliżenie się do ryzyka zerowego.

Rzecznik generalny podkreślił również brak spójności uregulowania francuskiego: brak jest bowiem szczególnego przeciwwskazania dotyczącego kobiety, której partner miał lub ma stosunki seksualne z innymi mężczyznami. Ponadto, osoba, której partner jest seropozytywny, jest przedmiotem przeciwwskazania jedynie czteromiesięcznego czasowego, podczas gdy w takim przypadku narażenie na ryzyko jest konkretnie rzeczywiste. Wreszcie P. Mengozzi porównał sytuację mężczyzny, który jeden raz w życiu lub okazjonalnie miał zabezpieczony stosunek homoseksualny (taki mężczyzna jest definitywnie wykluczony z krwiodawstwa) z sytuacją osoby heteroseksualnej, która regularnie odbywa stosunki bez zabezpieczenia (osoby tej dotyczy jedynie przeciwwskazanie czasowe).

Ponadto, zdaniem P. Mengozziego, sąd krajowy powinien również zbadać, czy nie ma możliwości przeredagowania kwestionariusza służącego ocenie kandydatów do krwiodawstwa w taki sposób, który umożliwiłby personelowi medycznemu określenie, w trakcie osobistego wywiadu, czy kandydat przejawia tak zwane „ryzykowne” zachowanie seksualne (ponieważ taka ocena jest możliwa w stosunku do reszty populacji), i tym samym - ochronę w sposób satysfakcjonujący zdrowie biorców.

UWAGA: Opinia rzecznika generalnego nie wiąże Trybunału Sprawiedliwości. Zadanie rzeczników generalnych polega na przedkładaniu Trybunałowi, przy zachowaniu całkowitej niezależności, propozycji rozstrzygnięć prawnych w sprawach, które rozpatrują. Sędziowie Trybunału rozpoczynają właśnie obrady w tej sprawie. Wyrok zostanie wydany w terminie późniejszym.

¹  Dyrektywa  Komisji  2004/33/WE  z  dnia  22  marca  2004  r.  wykonująca  dyrektywę  2002/98/WE  w  zakresie  niektórych wymagań technicznych dotyczących krwi i składników krwi (Dz.U. L 91, s. 25).

² Artykuł 168 ust. 4 lit. a) TFUE.
³ „Okres utajnienia” jest okresem, w trakcie którego wirus HIV 1 i HIV 2 nie mogą zostać wykryte w trakcie badania na obecność (to znaczy 12 dni w przypadku wirusa HIV 1 i 22 dni w przypadku wirusa HIV 2). Ponieważ maksymalny termin przechowywania krwi wynosi 45 dni, wprowadzenie kwarantanny pobranej krwi przez 22 dni, a po tym terminie przeprowadzenie testu, mogłoby być obiektywnie rozwiązaniem pozwalającym na lepszą realizację celu zamierzonego przez Francję.