3 lipca opublikowaliśmy w Obserwatorze Konstytucyjnym uwagi Agoretona na temat klauzuli sumienia w związku ze sprawą prof. B. Chazana. Otrzymaliśmy polemikę z tym tekstem, którą w całości zamieszczamy – red. OK.

Na początku lipca autor kryjący się pod pseudonimem Agoreton [bloger Agoreton jest studentem medycyny, publikuje na swojej stronie pod adresem agoreton.pl – Red. OK.] opublikował na tym portalu tekst krytykujący lekarzy, którzy odwołują się do klauzuli sumienia, aby uchylić się od „legalnych świadczeń medycznych” takich jak aborcja czy recepta na środki antykoncepcyjne. Jako przykład takiego – zdaniem Agoretona nagannego – zachowania podał prof. Bogdana Chazana, który z powodu sprzeciwu sumienia odmówił pewnej kobiecie przerwania jej ciąży i nie wskazał innego lekarza, który dokonałby zabiegu.

Według autora prof. Chazan złamał więc art. 39 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty, który uzależnia możliwość skorzystania z klauzuli sumienia od wskazania kobiecie „realnych możliwości uzyskania tego świadczenia [aborcji] u innego lekarza”. Odmienne przekonania profesora to niewystarczający powód, aby łamać prawo. Tymczasem on podobnie jak setki innych lekarzy w podobnych przypadkach wykorzystał klauzulę sumienia do dyktowania poglądów i instruowania badanych osób na tematy światopoglądowe. Zdaniem Agoretona takie zachowanie to nie tylko powrót do XIX-wiecznego paternalizmu, ale też zupełne wypaczenie tego, czym jest klauzula sumienia oraz naruszanie praw osób o innych przekonaniach. W opinii autora zachowania prof. Chazana nie usprawiedliwia przekonanie, że etyka ma pierwszeństwo przed prawem, ponieważ opiera się ono na błędnym założeniu, że jest jakaś jedna etyka i że etyczne mogą być tylko poglądy katolickie. Klauzula sumienia ma chronić integralność moralną lekarza, ale prawo lekarza do skorzystania z niej nie może przesłaniać istoty służby zdrowia, jaką jest zapewnienia świadczeń medycznych pacjentom tj. aborcji  i środków antykoncepcyjnych.

Uwaga techniczna

Na wstępie konieczne jest poczynienie krótkiej uwagi pojęciowej. W dyskusji o klauzuli sumienia, aborcji,  antykoncepcji i zapłodnieniu pozaustrojowym powszechnie mówi się o „świadczeniach medycznych”, „pomocy lekarskiej”, a w ustawie o zawodzie lekarza czytamy, że może powstrzymać się od wykonania świadczeń zdrowotnych niezgodnych z jego sumieniem. W praktyce wiadomo, że chodzi właśnie o kontrowersyjne moralnie zabiegi związane z kontrolą poczęć. Jednak z etymologicznego punktu widzenia trudno uzasadnić określenie mianem zdrowotnych zabiegów, które nie służą poprawie zdrowia pacjentek. Także przymiotnik medyczny nie oddaje ich istoty – wywodzi się on bowiem z łacińskiego medicina oznaczającego „lekarza, lekarstwo”, a to słowo z kolei pochodzi z greckiego medēri oznaczającego „leczyć”.  Ani aborcja, ani antykoncepcja, ani zapłodnienie pozaustrojowe niczego nie leczą.  Dlatego w poniższych rozważaniach staram się posługiwać bardziej adekwatnymi określeniami takimi jak „zabieg” lub „świadczenie”.

Kazus profesora Chazana

O postawie profesora Chazana powiedziano już wiele, ale po uważnym zapoznaniu się z jego sprawą trudno nie odnieść wrażenia, że wciąż za mało. Czy na pewno prof. Chazan złamał prawo?  Zupełnym milczeniem skwitowano projekt wystąpienia pokontrolnego nr PZ-10/2014 z kontroli w Szpitalu Świętej Rodziny, który odkłamuje kilka mitów narosłych wobec tej sprawy. Po pierwsze, nie tylko w Szpitalu Świętej Rodziny odmówiono pacjentce aborcji oraz informacji o realnych możliwościach uzyskania jej gdzie indziej – wcześniej odmówił tego Instytut Matki i Dziecka, więc dziwi, dlaczego tylko wokół jednej placówki wybuchło całe zamieszanie. Po drugie, wynika z niego, że prof. Chazan nie prowadził ciąży pacjentki, a lekarzem prowadzącym był dr Maciej Gawlak.  Co więcej, dr Gawlak zgodnie z art. 39 ww. ustawy wskazał jej realne możliwości uzyskania świadczenia, wydając skierowanie na aborcję do Szpitala Bielańskiego. Po trzecie, również w Szpitalu Bielańskim odmówiono pacjentce aborcji.  Uznano, że o 5 dni przekroczono dopuszczalny termin przerwania ciąży. Po czwarte, kontrolerzy wyraźnie stwierdzili, że wbrew zarzutom medialnym prof. Chazan nie miał wpływu na dobór badań, a także na terminowość ich wykonania, nie mógł więc tą drogą wpływać na odraczanie terminu ewentualnej aborcji. Po piąte, inaczej niż media, kontrolerzy wcale nie przesądzili, czy doszło do naruszenia „prawa pacjentki do świadczenia zdrowotnego”. Uznali, że chociaż do takiej oceny niezbędna jest szczególna wiedza, czy rzeczywiście wskazywanie pacjentce przez dra Gawlaka kolejnych realnych możliwości dokonania aborcji realizowane były w sposób prawidłowy w danych okolicznościach, to wydaje się jednak, że nieskuteczność tych propozycji wynikała z niezależnych od niego uwarunkowań.

Wnioski z kontroli są paradoksalne. Z jednej strony kontrolerzy ponad wszelką wątpliwość ustalili, że lekarzem prowadzącym pacjentki był dr Gawlak, więc to on, a nie prof. Chazan miał prawo powołać się na klauzulę sumienia. Co więcej, stwierdzili, że dr Gawlak wskazał pacjentce realne możliwości uzyskania aborcji w innym szpitalu (czyli tym samym wypełnił obowiązek wynikający z art. 39 ustawy o zawodzie lekarza – jr). Z drugiej strony zarzucili prof. Chazanowi uchybienie prawu pacjentki do informacji, o którym mowa w art. 39 – mimo że przed chwilą uznali, że nie mógł on powołać się na ten przepis, ponieważ nie był jej lekarzem prowadzącym.

Etyka wobec prawa

W ostatnim czasie coraz popularniejszy staje się pogląd, że prawo, które ustanowiono w drodze legalnych procedur, powinno mieć bezwzględne pierwszeństwo przed etyką. Etyki są bowiem różne i jest ich wiele, a prawo tylko jedno, więc gdyby nie stało ono ponad nimi, bezpieczeństwo prawne zostałoby zniweczone, a państwo pogrążyłoby się w chaosie. Ergo,  jeśli prawo stoi w sprzeczności z etyką, to tym gorzej dla etyki.

Pogląd ten opiera się jednak na zupełnie nieprawdziwym założeniu, że etyka jednego człowieka bywa diametralnie różna od etyki innego człowieka. Jędrnie to skomentował Gilbert Keith Chesterton, XIX-wieczny publicysta angielski: Jeśli dwie moralności są całkowicie różne, czemu jedną i drugą nazywamy moralnością? To zupełnie jakby ktoś powiedział: „Wielbłądy w rozmaitych krajach są całkiem inne; niektóre mają po sześć nóg, inne są beznogie; niektóre mają łuski, inne pióra; jedne są zielone, a inne trójkątne. Nie mają żadnych cech wspólnych". Normalny rozsądny człowiek zapyta wówczas: „Więc czemu każdego z nich nazywasz wielbłądem? Co dla ciebie znaczy wielbłąd? Jak poznajesz wielbłąda, kiedy go widzisz?". Nie można więc powiedzieć, że jeśli w pewnej sytuacji jeden człowiek zachowuje się w określony sposób zgodnie ze „swoją” etyką, a drugi człowiek w tej samej sytuacji zachowuje się odwrotnie według innej, „swojej”, etyki, to obaj zachowują się etycznie. Takie stwierdzenie brzmi równie absurdalnie co nazywanie wielbłądem zarówno czworonożnego zwierzęcia z garbem jak i zielonego stwora pokrytego łuskami. Istnieje więc jedna etyka, rozumiana jako zbiór słusznych reguł moralnych, w świetle której powinno być oceniane zachowanie tych dwóch ludzi. To przekonań etycznych jest wiele i to o nich można dyskutować, które z nich są słuszne, a które nie, ale ich słuszność będziemy oceniać w świetle jednej, prawdziwej etyki. W tym kontekście trudno zarzucać takim lekarzom jak prof. Chazan, że za taką etykę uznają etykę katolicką. Katolicyzm jest po judaizmie najstarszą religią monoteistyczną na naszym kontynencie, która niejako wykroczyła poza granice sacrum i odcisnęła znaczny ślad na europejskim profanum. Religia katolicka wykształciła bowiem spójny system wartości dający się uzasadnić rozumowo, a więc bliski nie tylko ludziom wiary, lecz także wielu osobom niewierzącym – tych ostatnich Karl Rahner SJ określił niegdyś „anonimowymi chrześcijanami”. Innymi słowy, wiele wskazuje na to, że etyka katolicka może być tą jedyną prawdziwą, w świetle których należy oceniać zachowania ludzi i ich różnorodne przekonania etyczne. Prawo stanowione jest tworem ludzkim, więc z etycznego punktu widzenia jak najbardziej może podlegać ocenie w świetle zasad etycznych. 

Legitymacja etyczna art. 39

Trafnie zauważył Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z 7 października 1992 roku w sprawie U. 1/92:

 

Normy prawne powinny mieć oparcie w akceptowanym przez społeczeństwo systemie  wartości, w szczególności wtedy, gdy chodzi o wartości podstawowe. Zbiory norm prawnych i norm etycznych nie pokrywają się jednak i tworzą dwa względnie niezależne od siebie kręgi. Nieuprawnione jest więc twierdzenie, że norma etyczna musi być zgodna z normą prawną. Twierdzenie takie zakładałoby priorytet norm prawnych nad normami etycznymi. To raczej prawo powinno mieć legitymację etyczną. Etyka nie wymaga legitymacji legalistycznej.

 

W tym miejscu należy więc postawić pytanie, jaką legitymację etyczną ma art. 39 ww. ustawy, który nakazuje lekarzom pośrednio uczestniczyć w zabiegach uważanych przez nich za niemoralne (poprzez wskazanie realnych możliwości ich uzyskania gdzie indziej)? A jeśli jej nie ma, czy taki przepis w ogóle obowiązuje?

Przy rozważaniach na ten temat należy mieć na uwadze formułę Radbrucha: Konflikt między sprawiedliwością i bezpieczeństwem prawnym należałoby rozwiązać w ten sposób, ażeby prawo pozytywne zagwarantowane przez ustawodawstwo i władzę państwową miało pierwszeństwo również i wtedy, gdy treściowo jest niesprawiedliwe i niecelowe, chyba że sprzeczność ustawy pozytywnej ze sprawiedliwością osiąga taki stopień, że ustawa jako >>prawo niesprawiedliwe<< powinna ustąpić sprawiedliwości. W myśl zasady lex iniustissima non est lex przepis prawa, który jest rażąco niesprawiedliwy, nie obowiązuje.

Takiej legitymacji etycznej można doszukiwać się w dobru pacjenta, ochronie jego życia i zdrowia. W przypadku świadczeń stricte medycznych takich jak transfuzja krwi, stan zdrowotny pacjenta może wymagać niezwłocznej informacji o możliwości uzyskania pomocy gdzie indziej. W takiej sytuacji dochodzi do konfliktu między dwoma dobrami etycznymi – zdrowia pacjenta oraz sumienia lekarza, który może nie chcieć udzielić informacji ze względu na swoje przekonania religijne. Konflikt ten można rozwiązać na dwa sposoby – przyznając pierwszeństwo zdrowiu pacjenta, które nie powinno doznawać uszczerbku z powodu cudzych przekonań lub przesuwając obowiązek informacji z lekarza na inny podmiot np. terenowy oddział NFZ.

Należy jednak pamiętać, że najczęstsze przypadki powoływania się przez lekarzy na klauzulę sumienia dotyczą świadczeń polegających na kontroli poczęć, a więc aborcji, zapłodnienia pozaustrojowego, przepisywania środków antykoncepcyjnych. Jak słusznie zauważyła prof. R. Alta Charo, świadczenia te można uznać za wybory światopoglądowe związane ze stylem życia, a nie działania ściśle medyczne ukierunkowane na leczenie chorób czy pomoc w stanie zagrożenia życia lub zdrowia („The celestical fire of conscience – refusing to deliver medical care”, [w:] „The New England Journal of Medicine” June 2005). W tej sytuacji zderzają się więc ze sobą już inne dobra niż powyżej – przekonania pacjenta, który w aborcji/antykoncepcji/zapłodnieniu pozaustrojowym nie widzi niczego złego i przekonania lekarza, który uważa je za niemoralne.  Z etycznego punktu widzenia nie ma żadnych powodów, aby przyznawać pierwszeństwo przekonaniom tego pierwszego, skoro dyskurs naukowy o początku życia ludzkiego wciąż trwa i nie został jeszcze ostatecznie rozstrzygnięty. Pomijam już racje przedstawiane od tysiącleci przez etykę katolicką - nawet sam ustawodawca jak dotąd nie zajął jednoznacznego stanowiska w tej kwestii, co słusznie zauważyła Joanna Ostojska: [p]olskie prawo przyznaje nasciturusowi zdolność prawną zawsze wtedy, gdy odpowiada to poczuciu sprawiedliwości ( „O problemie podmiotowości prawnej embrionu in vitro”, „Prawo i Medycyna” Nr 1, 2012). Twierdzenie więc, że bezpośrednie albo - w razie sprzeciwu sumienia - pośrednie zapewnianie aborcji, antykoncepcji i zapłodnienia pozaustrojowego pacjentom to warunek sine qua non wykonywania zawodu lekarskiego, jest faworyzowaniem określonych przekonań i rażącą niesprawiedliwością wobec lekarzy, którzy takich przekonań nie podzielają. Zostają oni bowiem zmuszeni do zachowania, które z ich perspektywy jest współudziałem w zbrodni zabójstwa – trudno o bardziej jaskrawy przykład łamania sumień.  Dlatego moim zdaniem art. 39 w zakresie, w jakim stawia taki warunek lekarzom, jest pozbawiony legitymacji etycznej, stanowi ustawowe bezprawie i w świetle formuły Radbrucha nie wiąże prawnie, mimo że nie został uchylony ani przez ustawodawcę, ani przez Trybunał Konstytucyjny.

Wolność sumienia a prawo do aborcji i antykoncepcji

Powyżej skupiłem się na etycznej stronie problemu klauzuli sumienia. W dalszej części artykułu podejmę próbę zbadania jego strony prawnej. W przekazie medialnym klauzulę sumienia przedstawia się często jako zamach na prawa pacjentów, przede wszystkim prawo do aborcji oraz prawo do antykoncepcji. Jednak nie ma takiego przepisu, który przyznawałby pacjentkom prawo do przerwania ciąży, na co wskazywał Sąd Najwyższy w słynnej uchwale z 22 lutego 2006 roku w sprawie III CZP 8/06 [podkreślenia moje]: Samo ,,prawo do aborcji" nie jest dobrem osobistym, a podstawą jego wyróżnienia nie może być art. 4a i 4b ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. Należy ponownie odwołać się do  stanowiska Trybunału Konstytucyjnego wyrażonego w orzeczeniu z dnia 28 maja  1997 r., K 96/96, w którym stwierdzono, że art. 4a ust. 1 ma charakter legalizujący określone zachowania zmierzające do przerwania ciąży. Stanowi więc zezwolenie  na podjęcie zachowań z zasady zabronionych także na gruncie innych regulacji  odnoszących się do dziecka poczętego, jego życie pozostaje pod ochroną prawa od chwili poczęcia, wszelkie zaś czyny zmierzające do pozbawieniu go życia, w tym w szczególności przerwanie ciąży, są generalnie zakazane. Pogląd ten należy podzielić. Oznacza on, że okoliczności wskazane w art. 4a ust. 1 ustawy mają charakter zbliżony do kontratypu, a więc wiążą się z wyłączeniem bezprawności. Nie jest to jednak równoznaczne z uznaniem ,,prawa do aborcji" za dobro osobiste, wskazać bowiem należy, że właściwa dla kontratypu kolizja dóbr wyłącza możliwość konstruowania prawa podmiotowego, którego przedmiotem byłoby dobro  osobiste, polegające na możliwości naruszenia dóbr osobistych innych osób. Nie można też podzielić poglądu, że prawo do aborcji jest elementem prawa do planowania rodziny. Należy zauważyć - w ślad za stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego wyrażonym w powołanym orzeczeniu - że prawo do posiadania dziecka musi być interpretowane względnie w aspekcie pozytywnym, a nie jako prawo do unicestwienia rozwijającego się płodu ludzkiego.

Nieco inaczej jest z prawem do otrzymania recepty na środek antykoncepcyjny, które można luźno powiązać z wolnością osobistą i z wynikającym z niej prawem do decydowania o własnym ciele. Wolność osobista jest zakotwiczona w art. 33 ust. 1 Konstytucji, więc jak najbardziej podlega ochronie prawnej. Nie można jednak podzielić zdania Agoretona, że w związku z tym lekarzowi nie wolno odmówić pacjentowi przepisania „pigułki” ze względu na sprzeciw sumienia. W jego opinii art. 39 ww. ustawy pozwala na odmowę jedynie osobistego wykonania świadczenia, a przepisanie środków antykoncepcyjnych takim świadczeniem nie jest, bo to dopiero pacjent ostatecznie podejmie decyzję o ich zastosowaniu. Taka zawężająca interpretacja art. 39, w którym w ogóle nie pada słowo „osobisty”, kłóci się nie tylko z regułami wykładni językowo-logicznej, ale także z zasadą in dubio pro libertate. Rację ma więc raczej dr n. med. Jakub Pawlikowski gdy pisze, że [n]ie powinna mieć miejsca sytuacja, w której autonomia pacjenta (prawo do wykonania świadczenia) miałaby większe gwarancje prawne niż autonomia lekarza (odmowa wykonania świadczenia)”(„Prawo do wyrażania sprzeciwu sumienia przez personel medyczny – problemy etyczno-prawne”, „Prawo i Medycyna”, Nr 3, 2009).

Konstytucja chroni bowiem nie tylko wolność pacjenta (wspomniany już art. 31 ust. 1), lecz również sumienie lekarza (art. 53 ust. 1). Oba przepisy konstytucyjne są wobec siebie równorzędne i nie ma powodu, aby któremuś z nich a priori przyznawać pierwszeństwo. Kolizję między obydwoma przepisami można usunąć w drodze testu proporcjonalności, a więc zbadania, czy ograniczenie wolności lekarza wolnością pacjenta jest konieczne (i), adekwatne (ii) i proporcjonalne do uzyskanych efektów (iii). Primo, nie wydaje się, aby obarczenie lekarza bezwzględnym obowiązkiem przepisywania „pigułek” na każde żądanie, było konieczne dla zapewnienia pacjentowi do zapewnienia mu wolności osobistej i związanego z nim prawem do decydowania o własnym ciele. Pacjent może bowiem udać się do wielu innych lekarzy, który nie będą mieli obiekcji moralnych, lekarz natomiast nie ma możliwości „wyłączenia” swojego sumienia. Secundo, takie ograniczenie wolności lekarza nie jest adekwatne do osiągnięcia zamierzonego celu, jakim jest zagwarantowanie mu dostępu do środków antykoncepcyjnych, ponieważ wyłączenie w tym przypadku klauzuli sumienia nie gwarantuje, że lekarz nie odmówi przepisania „pigułek” z przyczyn medycznych np. groźby wystąpienia poważnych powikłań. Tertio, nie jest też proporcjonalne do uzyskanych efektów, ponieważ dostęp do środków antykoncepcyjnych można by zapewnić w inny, mniej inwazyjny dla lekarskiej wolności sumienia  sposób, a mianowicie przez stworzenie państwowej listy lekarzy gotowych przepisywać środki antykoncepcyjne. Przy takim rozwiązaniu wszyscy zainteresowani pacjenci mieliby zapewnieni dostęp do „pigułek”, a lekarze mogliby wykonywać swój zawód w pełnej zgodzie z własnym sumieniem.

Klauzula sumienia de lege ferenda

W moim przekonaniu art. 39 ww. ustawy wymaga zmiany, lecz w innym kierunku niż sugeruje to Agoreton. Od kilkunastu lat przepis ten był krytykowany przez doktrynę prawniczą. Jedni mówili o jego nieprecyzyjności (E. Zielińska) przejawiającej się m.in. w wątpliwości, czy może się na niego powołać wyłącznie lekarz prowadzący, czy też takie uprawnienie przysługuje także dyrektorowi szpitala występującego w imieniu wszystkich swoich podwładnych. Inni zarzucali mu sprzeczność z wolnością sumienia (J. Pawlikowski) poprzez zobowiązanie lekarzy do pośredniczenia w zabiegach uważanych przez nich za niemoralne.  Co ciekawe, wewnętrzną sprzeczność przepisu dostrzegli także urzędnicy przeprowadzający kontrolę w Szpitalu Świętej  Rodziny, o czym można przeczytać na 36 stronie przytaczanego wyżej projektu wystąpienia pokontrolnego. 

Dlatego uważam, że prawo polskie powinno wykorzystać rozwiązanie zastosowane w niektórych stanach amerykańskich (Illinois, Wisconsin, Pensylwania), gdzie wszystkim pracownikom służby zdrowia zapewniono ochronę przed wszelkimi formami dyskryminacji ze względu na odmowę przeprowadzania, asystowania, doradzania, sugerowania, rekomendowania, skierowania lub uczestniczenia w jakiejkolwiek formie w świadczeniu, które jest niezgodne z ich sumieniem (Health Care Right of Conscience Act, 745 Ill. , Comp. Stat. par. 70/1-14).  Taka regulacja całkowicie uwolniłaby lekarzy od uczestnictwa w zabiegach uważanych przez nich za niemoralne. Co więcej, nie byłaby uciążliwa dla pacjentek zainteresowanych świadczeniami aborcji, zapłodnienia in vitro czy antykoncepcji, jeśli państwo wzięłoby na siebie obowiązek przygotowania ogólnodostępnej listy lekarzy niekorzystających z klauzuli sumienia.

*Autor jest studentem prawa na UW, publicystą miesięcznika "Magiel" i czasopisma Samorządu Studentów WPiA UW "Lexus" oraz blogerem.