Możliwość instytucjonalizacji związku osób tej samej płci w świetle art. 18 Konstytucji RP
Biuro Studiów i Analiz Sądu Najwyższego| Ewa Łętowska| Jan Woleński| Kodeks rodzinny i opiekuńczy| Konstytucja| LGBT| małżeństwo| Trybunał Konstytucyjny| Zbigniew Strus| związek partnerski
1. W ostatnim okresie w literaturze prawniczej można zaobserwować zwiększone zainteresowanie normatywną zawartością art. 18 Konstytucji. W znacznej mierze jest to reakcja na krytyczną opinię Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego w kwestii zgodności z ustawą zasadniczą projektów przewidujących wprowadzenie do polskiego systemu prawa instytucji związków partnerskich.
Polemikę z negatywnym stanowiskiem wyrażonym przez Biuro Studiów i Analiz Sądu Najwyższego podjęło dwóch wybitnych przedstawicieli nauki prawa: prof. Ewa Łętowska i prof. Jan Woleński, którzy wyrazili pogląd, że przepis ten nie tylko nie ustanawia zakazu instytucjonalizacji związków partnerskich, ukształtowanych jako instytucja odrębna od instytucji małżeństwa, lecz także nie wyklucza wprowadzenia do polskiego systemu prawa innego modelu małżeństwa niż model heteroseksualny.
W takim ujęciu małżeństwo, o którym mowa art. 18 Konstytucji („jako związek kobiety i mężczyzny”), stanowi jedynie podtyp znacznie szerszej kategorii związków — małżeństwa w ogólności, a ustawodawca zwykły może zinstytucjonalizować modele małżeństwa inne niż przewidziane w komentowanym przepisie. Wskazany pogląd wywołał replikę sędziego Sądu Najwyższego, Zbigniewa Strusa, który wskazał, że przewidziana w art. 18 różnica płci określa cechę ryglującą, na poziomie biologicznym, psychologicznym, socjologicznym i aksjologicznym tę sferę człowieczeństwa”. Argumentacja zaprezentowana przez wymienionych autorów inspiruje do przedstawienia własnego stanowiska.
2. Art. 18 stanowi, że „małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny” znajduje się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej. Jak łatwo zauważyć, we wskazanym przepisie nie zawarto żadnego bezpośredniego zakazu, natomiast przepis ten stanowi podstawę do wywiedzenia normy prawnej, nakładającej na państwo polskie obowiązek otoczenia tej relacji społecznej opieką i ochroną. Norma ta ma charakter programowy, określa zadanie, jakie mają realizować organy władzy publicznej przy stanowieniu i stosowaniu prawa. Ustalenie konkretnego poziomu opieki i ochrony udzielonej małżeństwu pozostawiono ustawodawcy zwykłemu. Jest to więc norma blankietowa. Z komentowanego przepisu nie da się wywieść konkretnych zakazów/nakazów zachowania kierowanych do określonych podmiotów, z jednym wyjątkiem. Otóż twierdzi się, że art. 18 definiuje, czym jest małżeństwo, i kształtuje tę instytucję jako związek kobiety i mężczyzny. W konsekwencji ustawodawcy zwykłemu nie wolno więc pomijać wymogu odmienności płci nupturientów. Stąd z art. 18 wynika zakaz kształtowania przez ustawodawcę zwykłego małżeństwa jako związku osób także tej samej płci.
Do czasu opublikowania opracowania E. Łętowskiej i J. Woleńskiego wskazane tezy nie były kwestionowane w literaturze. Kontrowersyjna była natomiast możliwość wprowadzenia do polskiego systemu prawa instytucji związku osób tej samej płci, określanej zazwyczaj mianem „związku partnerskiego”, która stanowiłaby instytucję odrębną od instytucji małżeństwa. Przeciwko takiej możliwości zdecydowanie opowiedział się Bolesław Banaszkiewicz, który wskazał, że treści normatywnej art. 18 nie można sprowadzić do zastrzeżenia nazwy „małżeństwo” dla związku heteroseksualnego. Wyklucza ona także możliwość powołania do życia przez ustawodawcę zwykłego instytucji podobnej do małżeństwa pod względem struktury i statusu, lecz nieopartej na różnicy płci. Inni autorzy nie wykluczają jednak z góry możliwości wprowadzenia do polskiego prawa instytucji związku partnerskiego.
W odniesieniu do stanowiska trybunalskiego należy wskazać, że w wyroku z 11 maja 2005 r., sygn. akt K 18/04, na marginesie innych zagadnień i bez żadnej argumentacji, wyrażono pogląd, że „Małżeństwo (jako związek kobiety i mężczyzny) uzyskało w prawie krajowym RP odrębny status konstytucyjny zdeterminowany postanowieniami art. 18 Konstytucji. Zmiana tego statusu byłaby możliwa jedynie przy zachowaniu rygorów trybu zmiany Konstytucji, określonych w art. 235 tego aktu”. Wypowiedź ta nie jest zupełnie jasna, ponieważ TK nie sprecyzował, co rozumie przez zmianę „konstytucyjnego statusu” małżeństwa. O tym, że chodzi o wyłączenie możliwości otwarcia tej instytucji na związki osób tej samej płci, można wnioskować tylko z jej kontekstu, miała ona bowiem uspokoić przeciwników integracji europejskiej, obawiających się wymuszenia przez Unię Europejską zmian w prawie rodzinnym. Trudno także ustalić, czy niejasność wypowiedzi TK była zamierzona, czy tylko przypadkowa. Ponadto w sprawie o sygn. akt SK 62/08 TK zauważył, że „ochrona rodziny realizowana przez władze publiczne musi uwzględnić przyjętą w Konstytucji wizję rodziny jako trwałego związku kobiety i mężczyzny nakierowanego na macierzyństwo i odpowiedzialne rodzicielstwo”. Stwierdzenie to jest jednak sprzeczne z poglądem wypowiedzianym parę zdań wcześniej, że „W świetle przepisów konstytucyjnych za «rodzinę» należy zatem uznać każdy trwały związek dwóch lub więcej osób, składający się z co najmniej jednej osoby dorosłej i dziecka, oparty na więzach emocjonalnych, prawnych, a przeważnie także i na więzach krwi”. Ponadto, zgodnie z tą wypowiedzią, związek osób tej samej płci, co najwyżej, nie stanowiłby rodziny w rozumieniu art. 18, a to nie jest równoznaczne z przyjęciem przez TK zakazu zinstytucjonalizowania takiej relacji.
Krytyczna analiza przedstawionych poglądów wymaga wyodrębnienia kilku zagadnień. W pierwszej kolejności należy odpowiedzieć na pytanie, czy art. 18 Konstytucji w istocie zawiera definicję małżeństwa. W przypadku odpowiedzi pozytywnej, należy zbadać, na podstawie jakich aktów prawnych zachowuje ona swoją ważność oraz jakie konsekwencje normatywne wynikają ze zdefiniowania tego pojęcia w konstytucji. Następnie należy wskazać, jakie ograniczenia nakłada na ustawodawcę zwykłego obowiązek otoczenia opieką i ochroną „małżeństwa jako związku kobiety i mężczyzny”.
3. W literaturze twierdzi się, że zdefiniowanie terminu „małżeństwo” nastąpiło przez wtrącenie definiensa w treść przepisu ustanawiającego normę nakazującą objąć tę instytucję ochroną i opieką (definicja nawiasowa). Takie sformułowanie przepisu wskazuje, że jego zasadniczą rolą jest ustanowienie obowiązku otoczenia przez państwo pewnych relacji społecznych opieką i ochroną, a nie definiowanie określonego pojęcia. Definicyjnego charakteru zwrotu „małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny” nie można więc z góry zakładać, lecz należy go wykazać. Logiczna i językowa analiza art. 18 budzi pod tym względem rozliczne wątpliwości. Pomijając już okoliczność, że zwrot ten wskazuje co najwyżej jedną z wielu konstytutywnych cech małżeństwa i nie wypełnia podstawowej funkcji definicji legalnej, jaką jest objaśnienie znaczenia określonego terminu, należy wskazać, że ustrojodawca nie posłużył się ani zalecaną stylizacją słownikową („małżeństwo” to „związek kobiety i mężczyzny”), ani powszechnie spotykaną w legislacji stylizacją przedmiotową (małżeństwo jest związkiem kobiety i mężczyzny/małżeństwem jest związek kobiety i mężczyzny). Ponadto z wyrażenia „małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny” nie da się wyimplikować zdania: „małżeństwo jest związkiem kobiety i mężczyzny”.
Nie oznacza to jednak, że ustrojodawca nie wskazał, w jakim znaczeniu posłużył się terminem „małżeństwo”, ustanawiając normę sformułowaną w tym przepisie. Według Słownika języka polskiego przyimek „jako” wiąże rzeczowniki z wyrazem nadrzędnym, uwydatniając ich funkcję, szczególny charakter, zajęcie, stanowisko lub pełnioną rolę. Jeżeli analizujemy zdanie „Często się go radziła jako cenionego fachowca”, trudno zaakceptować pogląd, że określenie „ceniony fachowiec” definiuje osobę udzielającą rady (wskazuje na jej konstytutywną cechę), niemniej jednak tę cechę tej osobie przypisuje. Formułując normę nakazującą otoczyć małżeństwo opieką i ochroną, ustrojodawca wskazał cechę relacji stanowiącej przedmiot tej ochrony i opieki. Ustanawiając powinność udzielenia małżeństwu protekcji, miał na myśli instytucję małżeństwa w kształcie jurydycznym funkcjonującym w chwili uchwalenia konstytucji. Powstaje pytanie, czy — tym samym — spetryfikował tę regulację w polskim systemie prawa.
Utrwalenie wymogu odmienności płci jako cechy małżeństwa w ustawodawstwie zwykłym wymagałoby zatem:
A. Wywiedzenia z art. 18 normy zakazującej ustawodawcy ukształtowania tej instytucji w odmienny sposób. W art. 18 ustrojodawca wskazał na jedną z właściwości relacji mającej stanowić przedmiot protekcji konstytucyjnej, co służy prawidłowemu odczytaniu treści normy nakazującej zakodowanej w tym przepisie. Moim zdaniem, wyrażenie „małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny” nie jest definicją. Przyjmijmy jednak chwilowo pogląd odmienny. W prawoznawstwie twierdzi się, że z przepisów zawierających definicję legalną określonych terminów można, co najwyżej, zdekodować normę nakazującą interpretatorowi tekstu prawnego rozumienie tego terminu w określony sposób. Nie postuluje się natomiast wywodzenia tego typu przepisów norm zakazujących, a w szczególności norm zakazujących wprowadzania do systemów prawa określonych instytucji prawnych. Tym bardziej takiego zakazu nie można wywieść z innych wyrażeń wskazujących na znaczenie określonego terminu. Oznaczałoby to, że z konstytucji można wywieść normę nakazującą takie postępowanie interpretacyjne przy odtwarzaniu norm z przepisów, aby pod wyrażeniem „małżeństwo” rozumieć jedynie związek kobiety i mężczyzny. Brak natomiast podstaw do wyprowadzenia normy zakazującej wprowadzenia do systemu prawa instytucji ukształtowanej jako związek osób tej samej płci, chociażby jej reżim prawny był zbliżony lub identyczny z reżimem małżeńskim. Pogląd o definicyjnej funkcji art. 18 prowadziłby, co najwyżej, do zastrzeżenia nazwy „małżeństwo” dla związku dwóch osób odmiennej płci. Powstaje pytanie, na podstawie jakich aktów normatywnych obowiązywałoby wskazane znaczenie nazwy „małżeństwo”. Twierdzi się, że poszczególne akty normatywne definiują określone pojęcia na własne potrzeby. W konsekwencji ten sam termin może mieć odmienne znaczenia w różnych aktach normatywnych. W orzecznictwie TK zaakceptowano pogląd, że pojęcia konstytucyjne mają własne, autonomiczne znaczenie i są niezależne od znaczenia, jakie tym pojęciom nadaje ustawodawca zwykły. Z kolei znaczenie nadane określonym terminom w ustawodawstwie zwykłym nie musi być tożsame ze znaczeniem, które nadano tym terminom w konstytucji. Przyjmując, że również konstytucyjne pojęcie „małżeństwa” ma charakter autonomiczny, znaczenie tego terminu na podstawie kodeksu rodzinnego i opiekuńczego [dalej: k.r.o.] może się kształtować odmienne niż to wynika z konstytucji, z tym zastrzeżeniem, że ustawowa regulacja instytucji małżeństwa nie będzie sprzeczna z zasadą ustanowioną w art. 18, nakazującą Rzeczypospolitej objąć heteroseksualne małżeństwo ochroną i opieką.
B. Albo wywiedzenia, że badany fragment art. 18 konstruuje instytucję małżeństwa, rozumianą jako zespół norm regulujących wspólne pożycie małżonków, których treść jest następnie rozwijana przez ustawodawcę zwykłego. Ten sposób rozumowania pobrzmiewa w następującej wypowiedzi: „art. 18 definiuje cechę, powodującą, że związek osobisty spełniający warunek złożenia przez nupturientów ważnego oświadczenia woli jest małżeństwem”. Art. 18 miałby więc stanowić przepis, z którego wywodzono by normę kompetencyjną upoważniającą do zawarcia związku małżeńskiego. Trudno zaakceptować ten tok rozumowania. Tak szczątkowa regulacja nie stanowi przecież przepisu zrębowego do wywiedzenia chociażby jednej normy regulującej wspólne pożycie, a w szczególności nie może uchodzić za przepis zrębowy wysławiający wskazaną normę kompetencyjną. Co ważniejsze, zamieszczenie tej regulacji w rozdziale I Konstytucji: „Rzeczpospolita”, zawierającym generalne zasady ustrojowe i określającym zadania państwa polskiego, przemawia przeciwko tezie, że ustrojodawca kształtuje w tym przepisie instytucję małżeństwa. Ukształtowanie instytucji małżeństwa jest przedmiotem regulacji prawa rodzinnego, a nie materią konstytucyjną. W historii polskiego konstytucjonalizmu brak jest tradycji kształtowania poszczególnych instytucji prawa rodzinnego w ustawie zasadniczej. Funkcją art. 18 jest objęcie małżeństwa heteroseksualnego państwową protekcją, nałożenie na państwo polskie pewnego zadania, i właśnie taki cel tej regulacji uzasadnia zamieszczenie jej w rozdziale I. Należy dodać, że pogląd odmienny nie byłby sprzeczny ze stworzeniem przez ustawodawcę zwykłego odrębnej od małżeństwa instytucji regulującej pożycie osób tej samej płci.
4. Rozważając możliwość zinstytucjonalizowania przez ustawodawcę zwykłego pożycia osób tej samej płci, trzeba się jeszcze odnieść do innego argumentu, który często pada przy analizie art. 18, jakkolwiek nie odnosi się do jego treści. Przeciwnicy instytucjonalizacji wskazują, że ustawodawca nie może ukształtować małżeństwa jako związku osób tej samej płci, ponieważ instytucja ta niejako z natury rzeczy stanowi związek jedynie kobiety i mężczyzny. Jest to argument metasystemowy, nieznajdujący podstawy w treści jakiegokolwiek przepisu. W poruszonym zagadnieniu chodzi nie tyle o granice narzucone ustawodawcy zwykłemu w konstytucji, lecz o granice normowania, o dopuszczalną treść norm składającą się na system prawa.
Odpowiadając na przytoczony argument, należy wskazać, że definicje zawarte w przepisach prawa mają charakter nominalny, a to oznacza, że ich zadaniem nie jest odzwierciedlenie istoty danego zdarzenia, rzeczy lub relacji, lecz wskazanie znaczenia, jakie ustawodawca nadaje poszczególnym terminom. Co więcej, instytucja małżeństwa ma charakter konwencjonalny: zaistnienie małżeństwa jest faktem instytucjonalnym, wymaga więc uprzedniego ustanowienia reguły, która będzie wskazywała, kiedy związek określonych osób będzie można zakwalifikować jako małżeństwo. Obecnie taką funkcję pełni art. 1 k.r.o. Należy dodać, że do ustanowienia takiej reguły uprawniony jest ustawodawca, który posiada demokratyczną legitymację oraz stanowi prawo w procedurze pozwalającej wypowiedzieć się wszystkim zainteresowanym podmiotom.
Na tym stwierdzeniu można by poprzestać, jednak kilku uwag wymagają argumenty, które jakoby mają przemawiać za brakiem możliwości wprowadzenia do systemu prawa modelu małżeństwa nieopartego na różnicy płci. Są one dwojakiego rodzaju. Pierwszy, biologiczny, wskazuje na brak możliwości „naturalnego” pożycia intymnego osób tej samej płci, co zazwyczaj prowadzi do bardziej szczegółowej analizy ludzkiej anatomii. Drugi, socjologiczno-historyczny, wskazuje, że małżeństwo „od zawsze” stanowiło związek kobiety i mężczyzny. Co do pierwszego argumentu, to należy podkreślić, że nie można sprowadzać pożycia małżeńskiego tylko do pożycia intymnego. Równie istotna jest więź emocjonalna i ekonomiczna łącząca osoby będące w związku. Koncentrowanie się na braku możliwości podjęcia „naturalnego” pożycia intymnego i wykluczanie z tego powodu możliwości uznania związku jedno- płciowego za małżeństwo oznacza nieuzasadnione deprecjonowanie innych płaszczyzn wspólnego pożycia małżonków. Co więcej, brak pożycia intymnego nie musi prowadzić do rozpadu związku małżeńskiego; jak uczy doświadczenie, o jego przetrwaniu decyduje zazwyczaj więź emocjonalna i gospodarcza łącząca małżonków. Tego typu więzi mogą łączyć także osoby tej samej płci. Ponadto pożycie intymne każdej pary może przybierać różne formy, w zależności od potrzeb i woli osób znajdujących się w związku, i nie ma powodu, aby deprecjonować inne niż „naturalne” sposoby zaspakajania potrzeby intymnej bliskości przez osoby pozostające we wspólnym pożyciu. Równie nietrafny jest argument socjologiczno-historyczny. W literaturze wskazuje się, że istniały społeczeństwa, które prawnie zinstytucjonalizowały związki osób tej samej płci. Ponadto sama instytucja małżeństwa ewoluowała na przestrzeni dziejów. Przekształcenie się społeczeństwa agrarnego w industrialne wiązało się z równouprawnieniem kobiet, z wprowadzeniem możliwości rozwiązania małżeństwa czy zniesieniem dyskryminacji nieślubnych dzieci. Z kolei społeczeństwo postindustrialne charakteryzuje się różnorodnością form życia rodzinnego, która to dywersyfikacja jest przez niektórych badaczy niesłusznie postrzegana jako rozpad rodziny. Jest wręcz przeciwnie - nowe formy, w tym także związki osób tej samej płci, są efektem adaptacji homogenicznej do tej pory instytucji rodziny do nowych warunków społecznych i gospodarczych, zapewniają jej przetrwanie i dalszy rozwój.
5. Wyrażenie „małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny” ogranicza kategorię relacji stanowiących przedmiot ochrony i opieki, które są gwarantowane przez art. 18. Nie oznacza to jednak, że ustawodawca zwykły nie może objąć opieką i ochroną innych modeli wspólnego pożycia dwóch osób. W pierwszej kolejności trze- ba wskazać, że art. 18 nie stanowi, że tylko małżeństwo heteroseksualne pozostaje pod opieką i ochroną Rzeczypospolitej. Dlatego brak jest podstaw do wywodzenia, że małżeństwo heteroseksualne stanowi jedyny model związku dwóch osób, który może zostać prawnie uznany. Żadna reguła wykładni nie pozwala interpretować przepisów konstytucyjnych przewidujących pewne gwarancje odnoszące się do określonych relacji społecznych jako wyłączających udzielenie przez ustawodawcę zwykłego takich gwarancji innym relacjom. Polska konstytucja ma charakter progresywny, gwarancje dla określonej grupy obywateli przewidziane na poziomie konstytucyjnym mogą, co do zasady, zostać rozszerzone na inne grupy społeczne przez ustawodawcę zwykłego. Stąd może on objąć wspólne pożycie osób tej samej płci ochroną na poziomie ustawowym. Pogląd odmienny prowadziłby do konsekwencji trudnych do zaakceptowania. Przede wszystkim przyznanie praw jednym podmiotom oznaczałoby odebranie ich drugim. W konsekwencji ograniczenie możliwości przyznania gwarancji przez ustawodawcę zwykłego wynikałoby z milczenia ustrojodawcy. Tytułem przykładu należy wskazać, że ze względu na konstytucyjny wymóg otoczenia przez państwo opieką weteranów walk o niepodległość (art. 19 Konstytucji) niemożliwe byłoby udzielenie takiej samej opieki weteranom innych konfliktów zbrojnych, np. żołnierzom biorącym udział w interwencji w Iraku i w Afganistanie, a konstytucyjny obowiązek zapewnienia autonomii szkołom wyższym (art. 70 ust. 5 Konstytucji) uniemożliwiłby zagwarantowanie w ustawie autonomii w zakresie prowadzania badań naukowych i nadawania stopni naukowych jednostkom naukowym niebędącym szkołą wyższą, np. Polskiej Akademii Nauk.
W literaturze wyrażono pogląd, że wskutek instytucjonalizacji związku osób tej samej płci następuje „poszerzenie normy z art. 18 Konstytucji” i że ekstrapolacja pozytywnych obowiązków państwa w stosunku do innych relacji społecznych niż wymienione w tym przepisie nie ma podstaw prawnych, a w konsekwencji, że „Konstytucja nie umożliwia implicite wykreowania nowej instytucji prawnej, związku partnerskiego, tworzonego bez względu na kryterium płci [...] oraz korzystającego z analogicznej ochrony i opieki na gruncie systemu prawnego”. Jest to oczywiste nieporozumienie. Po pierwsze, wskutek instytucjonalizacji związku osób tej samej płci w żadnym razie nie ulegnie „poszerzeniu” norma konstytucyjna, ponieważ udzielenie ochrony i opieki nastąpi w normie ustawowej. Po drugie, jak już wskazano, ustawodawca zwykły może wprowadzać do systemu prawa nowe instytucje prawne na podstawie generalnej kompetencji prawodawczej. Instytucje te nie muszą stanowić rozwinięcia norm konstytucyjnych, np. instytucjonalizacja związku osób tej samej płci nie musi stanowić rozwinięcia dyrektywy wyrażonej w art. 18 Konstytucji. Ważne jest, aby nie kolidowały z tymi normami. W stosunku do instytucjonalizacji związku osób tej samej płci brak jest jednak zakazu podobnego do tego, który statuuje art. 13 (zakaz istnienia określonych partii politycznych i organizacji) czy art. 58 ust. 2 (zakaz określonych zrzeszeń). Samo nieobjęcie związku osób tej samej płci protekcją konstytucyjną nie oznacza wprowadzenia takiego zakazu, nie powinno się także domniemywać jego obowiązywania.
Czy to oznacza, że art. 18 Konstytucji nie jest przeszkodą w instytucjonalizacji związku osób tej samej płci? Z normy nakazującej państwu otoczyć opieką i ochroną małżeństwo stanowiące związek kobiety i mężczyzny można inferować normę zakazującą podejmowania przez państwo takich zachowań, w tym dokonywania zmian legislacyjnych, które uniemożliwiłyby osiągnięcie stanu przewidzianego w pierwszej z tych norm (reguła instrumentalnego zakazu). Dlatego, aby udzielić ostatecznej odpowiedzi, należy jeszcze ustalić, czy instytucjonalizacja związków jednopłciowych nie koliduje z obowiązkiem udzielenia opieki i ochrony małżeństwu heteroseksualnemu, ewentualnie czy opieka i ochrona udzielana małżeństwu heteroseksualnemu pogorszyłaby się wskutek umożliwienia przez państwo instytucjonalizacji związku osób tej samej płci.
Rozważając przedstawiony problem, należy wskazać, że otoczenie małżeństwa opieką oznacza nałożenie na państwo obowiązku podjęcia pozytywnych działań na rzecz osób pozostających w związku małżeńskim. Dokładny zakres tych świadczeń określa ustawodawca zwykły. Jak łatwo zauważyć, sama instytucjonalizacja związku osób jednej płci nie może kolidować z obowiązkiem spełniania świadczeń na rzecz par heteroseksualnych pozostających w związku małżeńskim. Pewien problem mógłby się pojawić, gdyby instytucjonalizacja związków osób tej samej płci wiązała się z przyznaniem tym parom prawa do świadczeń w podobnym zakresie co małżeństwom heteroseksualnym w sytuacji niedoboru środków, co prowadziłoby do redukcji tych świadczeń. Jednak zaistnienie takiej sytuacji jest bardziej niż wątpliwe, w każdym razie podniesienie tego argumentu wymagałoby szczegółowego wyliczenia kosztów instytucjonalizacji oraz wykazania, że ich poniesienie wiązałoby się z koniecznością redukcji wydatków na świadczenia dla małżeństw heteroseksualnych. Ponadto nawet wykazanie niedoboru środków nie przeszkadzałoby w instytucjonalizacji związków jednopłciowych, mogłoby, co najwyżej, uzasadnić ich dyskryminację w dostępie do określonych świadczeń. Dyskryminacja byłaby uzasadniona preferencyjnym statusem małżeństwa heteroseksualnego, będącego — w przeciwieństwie do związku osób tej samej płci — przedmiotem protekcji konstytucyjnej.
Odnosząc się do obowiązku udzielenia ochrony małżeństwu stanowiącemu związek kobiety i mężczyzny, należy wskazać, że polega ona na zaangażowaniu państwa w zwalczanie zagrożeń w odniesieniu do wspólnego pożycia małżonków. Instytucjonalizacja związku osób tej samej płci nie przeszkadza w wypełnieniu tak rozumianego obowiązku ochrony małżeństwa heteroseksualnego. W tym kontekście większe wątpliwości może budzić umożliwienie zgodnego z prawem rozwiązania małżeństwa czy brak reakcji prawnokarnej w przypadku podjęcia zachowań godzących w małżeństwo, np. brak penalizacji cudzołóstwa. Ograniczenie ochrony wspólnego pożycia małżonków w wymienionych przypadkach wynika z innych wartości konstytucyjnych. Obowiązek udzielenia ochrony może być także rozumiany szerzej: w tym ujęciu państwo (w tym władza ustawodawcza) powinno powstrzymać się od wszelkich działań, które mogłyby podważać rolę małżeństwa heteroseksualnego w społeczeństwie. Wskazuje się niekiedy, że zakazane byłoby ustanawianie instytucji konkurencyjnych wobec małżeństwa heteroseksualnego. Taką konkurencję stanowiłyby jednak tylko instytucje przeznaczone dla par heteroseksualnych. W takiej perspektywie wątpliwości budziłoby wprowadzenie do systemu prawa związków partnerskich w zakresie, w jakim mogłyby z tej instytucji korzystać pary heteroseksualne, zwłaszcza gdyby zawarcie takiego związku wiązało się z przyznaniem podobnej liczby uprawnień jak w przypadku małżeństwa, przy zdecydowanym zmniejszeniu ciężarów nakładanych na osoby znajdujące się w związku, np. ułatwienie rozwiązania związku wskutek jednostronnej czynności prawnej. Instytucjonalizacja związku osób tej samej płci w żaden sposób nie stanowiłoby konkurencji dla małżeństwa heteroseksualnego. We współczesnej nauce nie ulega wątpliwości, że człowiek nie wybiera swojej orientacji seksualnej. Możliwość zawarcia związku jednopłciowego nie stanowiłaby atrakcyjnej perspektywy dla osób heteroseksualnych, podobnie jak małżeństwo heteroseksualne nie powinno być opcją wchodzącą w grę w przypadku osób homoseksualnych.
Przeprowadzona analiza opierała się przede wszystkim na logicznej i językowej wykładni art. 18 Konstytucji, uwzględniała także w pewnym stopniu elementy systemowe i funkcjonalne. Wykazała, że brak jest przeszkód w zinstytucjonalizowaniu przez ustawodawcę wspólnego pożycia osób tej samej płci. W razie przyjęcia autonomiczności terminu „małżeństwo” na poziomie konstytucyjnym i ustawowym oraz w razie odrzucenia poglądu o kształtowaniu przez ustrojodawcę w art. 18 tej instytucji ustawodawca zwykły mógłby nawet umożliwić osobom tej samej płci zawarcie związku małżeńskiego.
6. W celu uzupełnienia analizy systemowej należy wskazać na znaczenie art. 47 Konstytucji, który każdemu gwarantuje możliwość decydowania o swoim życiu osobistym. Możliwość podjęcia decyzji o zawarciu związku małżeńskiego jest niewątpliwie elementem prawa podmiotowego gwarantowanego w konstytucji50. Należy odróżnić prawo do ochrony prywatności, którego istota polega na nieingerowaniu w życie prywatne człowieka, od prawa do decydowania o swoim życiu osobistym. W skład tego prawa wchodzi także możliwość zadecydowania o podjęciu wspólnego pożycia z inną osobą. Stworzenie takiej relacji polega na zaciągnięciu przez partnerów wzajemnych zobowiązań i wiąże się z zaciągnięciem obowiązków lub uzyskaniu uprawnień wobec podmiotów trzecich. Do w pełni skutecznego urzeczywistnienia takiej relacji i jej efektywnego funkcjonowania nie wystarcza jedynie odwołanie się do zobowiązania moralnego i uczciwości zainteresowanych podmiotów. Taka relacja powinna uzyskać sankcję prawną, dlatego państwo powinno ukształtować odpowiednią instytucję prawną, z której zainteresowana para mogłaby skorzystać. Jest oczywiste, że korzystanie z niektórych praw, także tych chroniących życie prywatne i rodzinne, wiąże się nie tylko z brakiem ingerencji państwa, lecz wymaga stworzenia odpowiednich instrumentów prawnych w ustawodawstwie zwykłym, np. realizacja prawa rodzica do wychowania dziecka (art. 48 Konstytucji) wymaga uregulowania przez ustawodawcę zwykłego instytucji władzy rodzicielskiej. Jednym z takich instrumentów, które prawo stawia do dyspozycji w zakresie prawa do decydowania o swoim życiu osobistym, jest instytucja małżeństwa. Brak możliwości korzystania z tej instytucji przez osoby homoseksualne, przy braku innej możliwości zinstytucjonalizowania związku osób tej samej płci, stanowi więc przede wszystkim naruszenie prawa do decydowania o życiu osobistym. Natomiast ze względu na wprowadzenie do systemu prawa odpowiedniej instytucji przewidzianej dla osób heteroseksualnych dochodzi do naruszenia zasady równego traktowania (naruszenia art. 32 Konstytucji).
W literaturze podkreśla się, że o naruszeniu omawianych przepisów nie może być mowy ze względu na treść art. 18, który wyklucza instytucjonalizację związku osób tej samej płci. W ten sposób ustrojodawca miał ograniczyć zakres zastosowania art. 32 i 47 Konstytucji. Jednak — jak już wspomniano — wykładnia art. 18 Konstytucji nie uprawnia do wnioskowania o obowiązywaniu normy zakazującej instytucjonalizowania związków jednopłciowych. Jeżeli zaś tak, to odpada argument za ograniczeniem zastosowania art. 47 i art. 32 Konstytucji w zakresie instytucjonalizacji związku osób tej samej płci. Co więcej, z wykładni systemowej wynika dyrektywa, aby interpretować poszczególne przepisy tego samego aktu w sposób umożliwiający uniknięcie — w takim zakresie, w jakim jest to możliwe — kolizji między normami dekodowanymi z jego poszczególnych przepisów.
Oponenci instytucjonalizacji związków jednopłciowych wskazują na dwa argumenty, w świetle których — ich zdaniem — chronione konstytucyjnie prawo osób homoseksualnych do decydowania o własnym życiu osobistym nie doznaje uszczerbku wskutek braku instytucjonalizacji związków jednopłciowych. Po pierwsze, wskazują, że to prawo obejmuje możliwość zawarcia małżeństwa w takiej formie jurydycznej, jaka została przewidziana w prawie. Osoby homoseksualne nie są ograniczane w zakresie prawa przewidzianego w art. 47 Konstytucji, ponieważ również one mogą zawrzeć związek małżeński z osobą odmiennej płci. Po drugie, twierdzą, że prawo do zawarcia związku małżeńskiego podlega podmiotowym ograniczeniom. Żadna racjonalna osoba nie będzie przecież kwestionowała konstytucyjności braku możliwości zawarcia małżeństwa z osobą poniżej określonego wieku (związek pedofilski) z bliskim krewnym (związek kazirodczy) czy w końcu z osobą pozostającą w innym związku małżeńskim (bigamia, poligamia).
Odpowiadając na te zastrzeżenia, należy wskazać, że nie należy utożsamiać prawa do zawarcia związku małżeńskiego, rozumianego jako podstawowe prawo każdego człowieka, z kompetencją do zawarcia małżeństwa ukształtowanego w określonym systemie prawa, przewidującym ograniczenia w wyborze przyszłego małżonka. Przez ostatnie dziesięciolecia charakter instytucji małżeństwa ewoluował: zniesiono ograniczenia dotyczące możliwości zwarcia związku małżeńskiego i wyboru małżonka, polegające na konieczności uzyskania zgody rodziców, dokonania wyboru małżonka spośród osób należących do tego samego stanu czy tej samej religii. Współczesne małżeństwo opiera się na uczuciu łączącym dwoje ludzi, podstawowym kryterium w wyborze partnera jest stworzona z nim więź. Państwa należące do zachodniego kręgu cywilizacyjnego respektują wolę dwóch osób pragnących zinstytucjonalizować swoje wspólne pożycie, a umożliwienie im zawarcia takiego związku uważa się za fundamentalną zasadę głęboko zakorzenioną w kulturze. Znamienne w tym kontekście jest zdelegalizowanie przez Sąd Najwyższy USA zakazu zawierania związku małżeńskiego przez osoby należące do różnych ras. Umożliwienie dwóm osobom tej samej płci instytucjonalizację ich związku jest konsekwencją wskazanego procesu cywilizacyjnego, respektowania fundamentalnego prawa osób homoseksualnych do zawarcia prawnie skutecznego związku z człowiekiem, którego obdarzyli uczuciem i z którym złączyli swój los. W ten sposób system prawny zapewnia realizację niezbywalnego prawa każdego człowieka — dążenia do szczęścia na swój własny sposób.
Przechodząc do drugiego zastrzeżenia, należy wskazać, że podane przykłady są nieadekwatne. We wszystkich trzech przypadkach mowa bowiem o związku zakazanym przez prawo i — co więcej — o związku godzącym w istotne konstytucyjne wartości, jak godność osoby małoletniej, jej rozwój psychofizyczny oraz wolność (związki pedofilskie), godzącym w rodzinę i stosunek pokrewieństwa, a także często w wolność (kazirodztwo) czy związek stworzony uprzednio przez jedną z zainteresowanych osób (bigamia). We wszystkich tych przypadkach państwo nie tylko może, ale wręcz ma obowiązek podjąć środki zaradcze, zapobiegające zaistnieniu tego typu relacji, tym bardziej więc nie może być mowy o ich instytucjonalizacji. Pożycie osób tej samej płci nie tylko nie jest zakazane przez prawo, ale jest chronione przez konstytucję i umowy międzynarodowe. Z tej racji uniemożliwienie parze osób tej samej płci instytucjonalizacji związku jest arbitrałne i, jako takie, godzi w prawo do decydowania o swoim życiu osobistym.
Należy dodać, że wskazane podejście interpretacyjne współgra z treścią: art. 1 Konstytucji, stanowiącego, że Rzeczypospolita stanowi dobro wspólne wszystkich (również homoseksualnych) obywateli; z preambułą, statuującą zasadę pomocniczości państwa polskiego; z art. 5 Konstytucji, nakazującym Rzeczypospolitej zapewnić obywatelom poszanowanie ich praw i wolności oraz bezpieczeństwo, w tym możliwość ustabilizowania sytuacji rodzinnej; a także z przepisami gwarantującymi pluralistyczny charakter państwa i społeczeństwa.
Wskazana perspektywa jest charakterystyczna dla osób postrzegających instytucję małżeństwa przede wszystkim w aspekcie praw człowieka, osób skłonnych do znoszenia ograniczeń, którym były poddane do tej pory osoby należące do grup mniejszościowych. Takie progresywne spojrzenie nie jest jednak akceptowane przez znaczną część przedstawicieli nauki. Uczeni nastawieni tradycjonalistycznie podkreślają, że osoby zawierające związek małżeński mogą liczyć na przywileje i udogodnienia, ich udzielenie wiąże się jednak z nałożeniem na małżonków pewnych ciężarów i obowiązków, które z kolei mają umożliwić realizowanie przez małżeństwo jego głównych funkcji: zapewnienia biologicznego następstwa pokoleń oraz socjalizacji dzieci. Tych funkcji nie może pełnić związek osób tej samej płci, przeto nie zasługuje on na instytucjonalizację. W tej perspektywie podkreśla się także, że zawarcie związku małżeńskiego nie jest wyłącznie kwestią życia osobistego małżonków. Analizując zasadność zgodnych z prawem warunków i ograniczeń w zakresie możliwości zawarcia małżeństwa, należy brać także pod uwagę interes publiczny.
Można mieć wątpliwości, czy wskazane zapatrywania w wystarczającym stopniu uzasadniają ograniczenie prawa podmiotowego wynikającego z art. 47 Konstytucji, w kontekście granic ingerencji w konstytucyjne prawo podmiotowe, ustanowionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie mniej jednak należy podjąć z nimi dyskusję, gdyż — jak sądzę — pogodzenie opisanych wcześniej perspektyw nie jest z góry wykluczone.
Uczeni nastawieni tradycjonalistycznie, mówiąc o przywilejach wiążących się z instytucjonalizacją związku, nie mają na myśli samego prawa do zawarcia małżeństwa, lecz pewne uprawnienia/ulgi, które będą przysługiwać osobom znajdującym się w związku małżeńskim. Nie można jednak utożsamiać samego reżimu małżeńskiego (norm regulujących wzajemne prawa i obowiązki małżonków oraz ich prawa i obowiązki względem podmiotów trzecich) z uprzywilejowaniem małżonków.
Na reżim małżeński składają się liczne normy prawne. Część z nich ma zapewnić adekwatną regulację prawną osobom pozostającym we wspólnym, trwałym pożyciu. Ustawodawca wychodzi z założenia, że stosowanie pewnych ogólnych reguł prawa cywilnego wobec osób pozostających we wspólnym pożyciu byłoby niepraktyczne, dlatego przewidział regulację szczególną, zaspokajającą potrzeby społeczne wynikające z okoliczności, że dwie osoby prowadzą wspólne pożycie. Przykładowo, zgodnie z art. 29 k.r.o., małżonkowie mogą się wzajemnie reprezentować. W odniesieniu do tej części reżimu małżeńskiego trudno mówić o uprzywilejowaniu, tak samo jak trudno mówić o uprzywilejowaniu stron umów nazwanych, którym ustawodawca zapewnił regulację szczególną odpowiadającą potrzebom charakterystycznym dla danego stosunku prawnego, w odniesieniu do stron umów nienazwanych, zmuszonych polegać na części ogólnej prawa zobowiązań. Z kolei inne normy mają zapewnić poszanowanie interesu publicznego (art. 110 i 111 ordynacji podatkowej, dotyczące odpowiednio solidarnej odpowiedzialności rozwiedzionych małżonków lub członków rodziny za zaległości podatkowe) oraz interesu osób trzecich (art. 30 k.r.o. dotyczący solidarnej odpowiedzialności małżonków za niektóre zobowiązania). Potrzeba zagwarantowania poszanowania takich interesów pojawia się także w przypadku związku osób tej samej płci (co ciekawe, na potrzeby art. 111 ordynacji podatkowej, dalej: o.p. za członka rodziny uważa się także osobę pozostającą w faktycznym pożyciu z podatnikiem). Nie ma żadnych przeszkód, aby regulacja związku osób tej samej płci recypowała tę część reżimu małżeńskiego. Warto wskazać, że interes publiczny polega m.in. także na zapewnieniu ochrony interesu słabszej strony związku. Również w relacjach homoseksualnych zdarzają się przypadki pokrzywdzenia jednej strony związku przez drugą. Osoba decydująca się na wspólne pożycie z inną osobą tej samej płci nie może zabezpieczyć swoich interesów przez instytucjonalizację stworzonego przez siebie związku. De facto musi się zdać na dobrą wolę swojego partnera i liczyć na jego wierność oraz uczciwość. Złamanie nieformalnie przyjętych zobowiązań nie będzie pociągało za sobą adekwatnych sankcji, a osoba pokrzywdzona nie będzie mogła skorzystać z instrumentów przewidzianych na tę okoliczność w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym. Jest to szczególnie rażące w przypadku, gdy faktyczna pozycja stron związku nie jest równa, a pokrzywdzona jest strona słabsza. Zważywszy na aksjologię deklarowaną przez osoby nastawione tradycjonalistycznie musi dziwić ignorowanie przez nich tej łuki w regulacji prawnej, gdyż nie da się jej pogodzić z ich systemem wartości.
Jeszcze inne normy mogą mieć charakter instrumentalny i służyć realizacji celów innych dziedzin prawa, np. uwzględnienie małżonka w ustawowym porządku dziedziczenia wynika nie tyle z samego faktu zawarcia małżeństwa, ile z domniemania, że zmarły chciałby pozostawić swój majątek w całości lub części osobie, z którą zawarł związek małżeński. Ustawowy porządek dziedziczenia ma bowiem przede wszystkim odzwierciedlić domniemaną wolę zmarłego, a nie stanowić „nagrodę” za wypełnianie funkcji przypisanej związkowi małżeńskiemu. W końcu część norm można uznać za uprzywilejowujące osoby znajdujące się w związku małżeńskim, jak np. instytucja wspólnego opodatkowania małżonków. Jeżeli więc przyjąć, że udzielenie osobom znajdującym się w związku pewnych przywilejów jest warunkowane wypełnianiem przez ten związek funkcji przypisywanych małżeństwu, to teza ta nie jest sprzeczna ze zinstytucjonalizowaniem związku osób tej samej płci, a uzasadnia jedynie wyłączenie tej części regulacji składającej się na reżim małżeński, która uprzywilejowuje strony tego związku. Jednak dalsza analiza tradycyjnego ujęcia instytucji małżeństwa wskazuje, że związek osób tej samej płci może w wystarczającym stopniu wypełniać funkcje uzasadniające uprzywilejowanie stron związku małżeńskiego.
W tym kontekście należy sformułować następujące wnioski.
A. Przeciwnicy instytucjonalizacji związku osób tej samej płci nazbyt absolutyzują funkcje prokreacyjną i socjalizującą związku małżeńskiego. Są to funkcje niewątpliwie charakterystyczne dla instytucji małżeństwa, nie są jednak ani jedyne, ani konstytutywne. Należy wskazać, że na małżonkach nie ciąży obowiązek posiadania dzieci, brak potomstwa nie grozi żadnymi sankcjami, a samo małżeństwo nie ulega rozwiązaniu. Co więcej, związkiem małżeńskim może być także związek dwóch osób, które nie mogą posiadać potomstwa lub nie są zdolne do jego wychowania. Możliwość taką w pełni dopuszcza prawo rodzinne, które zezwala na zawarcie małżeństwa przez osoby niezdolne do prokreacji, przy czym stwierdzenie niepłodności nie stanowi podstawy unieważnienia małżeństwa. Należy wskazać, że przeszkoda nie istnieje nie tylko w przypadku osób młodych, co do których istnieje domniemanie, że są zdrowe i płodne, ale także w przypadku kobiet po okresie przekwitania, o których z całą pewnością wiadomo, że nie są zdolne do posiadania dzieci. Mimo to zezwala się im na zawarcie związku małżeńskiego. Prawo zezwala także na zawarcie małżeństwa przez osoby w podeszłym wieku, które nie są zdolne do podjęcia trudów wychowania następnego pokolenia, a zawarte przez nich małżeństwo nie jest w stanie pełnić funkcji socjalizacyjnej. Taka regulacja prawna, która nie jest kwestionowana przez zwolenników tradycjonalistycznego podejścia do małżeństwa, wskazuje, że zawarcie związku małżeńskiego nie jest przez współczesne prawo warunkowane możliwością pełnienia przez ten związek funkcji prokreacyjnej i socjalizującej, nie ma więc żadnych racji, aby ze względu na brak możliwości pełnienia tych funkcji negować możliwość zawarcia małżeństwa czy instytucjonalizacji związku przez osoby tej samej płci. Na marginesie należy wskazać, że związek osób tej samej płci może pełnić — i często pełni — funkcję socjalizacyjną, pary takie niejednokrotnie bowiem wspólnie wychowują dzieci znajdujące się pod opieką jednego z partnerów. Co więcej, mogłyby, gdyby im tego nie wzbraniano, pełnić wspólnie rolę rodziców adopcyjnych.
B. Liczne przepisy warunkują możliwość otrzymania określonych świadczeń lub przywilejów od posiadania dzieci (np. ulgi podatkowe na dzieci). Przepisy takie potwierdzają, że możliwość pełnienia funkcji prokreacyjnej i socjalizującej nie warunkuje zwarcia związku małżeńskiego. Posiadanie dzieci warunkuje natomiast otrzymanie przez małżonków pewnych świadczeń i ulg, które nie będą dostępne dla osób w związku homoseksualnym, jak i heteroseksualnym, które nie posiadają potomstwa i nie podjęły trudu jego wychowania.
C. Prawo umożliwia zawarcie związku małżeńskiego osobom niezdolnym do posiadania potomstwa i wychowania dzieci ze względu na łączącą te osoby więź, która sama w sobie stanowi wartość społeczną. Ponadto związki takich osób są w stanie pełnić inne funkcje. Należy wskazać, że w naukach społecznych — oprócz funkcji reprodukcyjnej i socjalizacyjnej — małżeństwu przypisuje się także inne szczególnie istotne funkcje.
Stworzenie trwałego związku przez dwie osoby:
— oznacza uregulowanie życia seksualnego zainteresowanych osób: aktywność seksualna niejednokrotnie stanowi powód konfliktów między członkami grupy społecznej. Instytucjonalizacja związku ma, z jednej strony, na celu zaspokojenie intymnych potrzeb partnerów, z drugiej zaś zakłada ograniczenie ich aktywności (obowiązek wierności). W rezultacie następuje uporządkowanie aktywności seksualnej, co zapobiega powstaniu nieporozumień na tym tle między członkami grupy społecznej; — prowadzi do stworzenia środowiska, w którym zaspakajana jest ludzka potrzeba miłości, troski, ciepła i wsparcia emocjonalnego. Instytucjonalizacja zapewnia więc ogólny dobrostan psychiczny osób znajdujących się w związku, który to dobrostan — a więc zdrowie tych osób w rozumieniu holistycznej definicji zdrowia przyjętej przez Światową Organizację Zdrowia — jak najbardziej stanowi przedmiot zainteresowania państwa. Ponadto instytucjonalizacja związku zabezpiecza przed osamotnieniem, które, jeżeli dotyka większą liczbę osób, stanowi poważny problem społeczny;
— ma na celu stworzenie gwarancji wzajemnej pomocy i wsparcia w potrzebie, np. w chorobie i starości. Partnerzy odciążają w ten sposób społeczeństwo i osoby trzecie od konieczności niesienia pomocy.
Wskazane społecznie użyteczne funkcje może pełnić także związek osób tej samej płci. Wymóg ich wypełniania przez związek małżeński nie jest więc sprzeczny z otwarciem tej instytucji na pary jednopłciowe. Reżim małżeński został tak ukształtowany, aby zabezpieczyć realizację tych funkcji. Jego zastosowanie lub reżim zbliżony wobec związku osób tej samej płci nie może więc uchodzić za faworyzowanie związku jednopłciowego, a wręcz przeciwnie — mielibyśmy do czynienia z ograniczeniem pola nierównego traktowania. W tej perspektywie dużo większe zastrzeżenia może budzić wprowadzenie do systemu prawa nowej instytucji związków partnerskich, przyznającej parom jednopłciowym szereg uprawnień i ulg, z których korzystają małżeństwa, a jednocześnie nienakładającej zobowiązań, które ciążą na małżonkach, nieprzewidującej sankcji za złamanie tych obowiązków lub niegwarantującej w wystarczającym stopniu trwałości związku. Ponadto istnienie tego typu związków byłoby z wymienionych powodów postrzegane przez małżeństwa heteroseksualne za niesprawiedliwe i rodziłoby wątpliwości z kontekście zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji) i zasady równości (art. 32 Konstytucji). W konsekwencji perspektywa progresywna, w której uwzględnia się postulat umożliwienia parom jednopłciowym instytucjonalizacji ich związku, może się przeciąć z perspektywą tradycjonalistyczną, o ile instytucjonalizacja będzie zapewniała wypełnianie w wystarczającym stopniu przez związek osób tej samej płci funkcji pełnionych przez związek małżeński. Może to nastąpić albo przez otworzenie związku małżeńskiego na pary jednopłciowe albo przez stworzenie nowej instytucji, której reżim siłą rzeczy byłby bardzo zbliżony do regulacji związku małżeńskiego.
7. Z obowiązywania normy nakazującej objąć protekcją małżeństwo stanowiące związek kobiety i mężczyzny można wnioskować, że tego typu relacja stanowi wartość konstytucyjną. Ustrojodawca nie zadeklarował, że taką wartość stanowi związek osób tej samej płci. Jednak w literaturze, zwłaszcza wśród oponentów instytucjonalizacji związków jednopłciowych, podnosi się, że małżeństwo heteroseksualne stanowi wartość z tego względu, że realizuje określone funkcje. W tym ujęciu małżeństwo stanowiące związek kobiety i mężczyzny jest jedynie wartością instrumentalną, a nie zasadniczą. Wartościami zasadniczymi są rezultaty prawidłowego wypełniania przez małżeństwo heteroseksualne przypisanych mu funkcji, a samo małżeństwo stanowi wartość jedynie z tego powodu, że — w opinii ustrojodawcy — służy tym funkcjom. Mamy tutaj do czynienia z pewnym konstytucyjnym domniemaniem ustrojodawcy. Nie jest jednak powiedziane, że małżeństwo heteroseksualne jest jedynym związkiem dwóch osób, który może wypełniać funkcje przypisywane instytucji małżeństwa. Ponadto sama okoliczność, że ustrojodawca rozpoznał użyteczność określonej instytucji (małżeństwa heteroseksualnego) na poziomie konstytucyjnym, nie stanowi podstawy do ograniczenia ustawodawcy zwykłego w kreowaniu innych instytucji służących realizacji wartości konstytucyjnych. Jak wskazano w pkt 6, związek osób tej samej płci może w wystarczającym stopniu pełnić funkcje przypisywane małżeństwu heteroseksualnemu, a w konsekwencji także taki związek służy wartościom zasadniczym chronionym przez art. 18. Paradoksalnie analiza funkcjonalna — oparta na podstawowym założeniu oponentów instytucjonalizacji związków jednopłciowych — nie tylko nie wyklucza ich instytucjonalizacji, lecz stanowi argument za tego typu posunięciem legislacyjnym.
8. Rezultat wykładni logicznej, językowej, systemowej i funkcjonalnej nie wyklucza instytucjonalizacji związku osób tej samej płci, a nawet wprowadzenia do systemu prawa instytucji małżeństwa homoseksualnego. Natomiast do odmiennego rezultatu prowadzi wykładnia historyczna. Niewątpliwie członkowie Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego dążyli do wyłączenia możliwości zawierania małżeństwa przez pary jednopłciowe — przyjęte rozwiązanie stanowiło element kompromisu, zawartego między ówczesną większością parlamentarną a przedstawicielami Kościoła katolickiego, gwarantującego neutralność tej instytucji w okresie referendum. Zamiar ten jednak wykonali nieudolnie, a przyjęte rozwiązanie, biorąc pod uwagę rezultat wykładni językowej, logicznej, systemowej i funkcjonalnej, dopuszcza instytucjonalizację przez ustawodawcę zwykłego związku osób tej samej płci, a nawet przy przyjęciu pewnych założeń wprowadzenie odrębnego modelu małżeństwa. Powstaje pytanie, czy od tego rezultatu należy odstąpić, aby uczynić zadość wskazówkom płynącym z wykładni historycznej.
Odpowiedź powinna być negatywna z następujących powodów:
A. Tekst konstytucji powinien być względnie stabilny, a to oznacza konieczność wykładania jej przepisów w sposób uwzględniający zachodzące zmiany społeczne. Wykładnia historyczna może stanowić punkt wyjścia w procesie interpretacji, ale nie musi stanowić o jej ostatecznym kształcie, jeżeli przemawiają przeciw temu istotne powody. Odmienny pogląd implikuje konieczność częstych zmian przepisów konstytucji, a nawet samej konstytucji, co nie sprzyja budowie autorytetu tego aktu normatywnego.
B. Próba ograniczenia małżeństwa do związku kobiety i mężczyzny nastąpiła w wyniku zakulisowych rozmów, w okresie kiedy instytucjonalizację związków jednopłciowych uważano za ekstrawagancję prawną, a w Zgromadzeniu Narodowym brak było przedstawicieli środowiska LGBT, którzy podjęliby trud przedstawienia swoich racji. W rezultacie do tekstu konstytucji wprowadzono zwrot, który nie był przedmiotem szerokiej debaty publicznej i nie jest rezultatem należytego wyważenia racji zainteresowanych grup społecznych. Już ta okoliczność nakazuje z ostrożnością podchodzić do rezultatów wykładni historycznej.
C. Od chwili uchwalenia konstytucji nastąpiły istotne zmiany w polskim społeczeństwie, jak i w środowisku międzynarodowym. Wykształciła się reprezentacja środowiska LGBT, co dało początek debacie publicznej. Pod jej wpływem znaczna część społeczeństwa zaczęła popierać postulat instytucjonalizacji związków osób tej samej płci. Instytucjonalizacja taka stała się także standardem w państwach zachodniego kręgu cywilizacyjnego, przybierając w wielu krajach formę otwarcia związku małżeńskiego na pary osób tej samej płci. Uzasadnia to odstąpienie od rezultatu wykładni historycznej w procesie interpretacji art. 18 Konstytucji.
Zastosowanie się do wskazówek wykładni historycznej wywoływałoby rozległe komplikacje interpretacyjne. Należałoby ustalić, czy art. 18 uniemożliwia jedynie otwarcie związków małżeńskich na pary tej samej płci, czy też instytucjonalizacja tego typu związków w ogóle jest zakazana. Jeżeli zaś tak, to należy ustalić, w jakich aspektach nie jest dopuszczalna instytucjonalizacja związków osób tej samej płci. Nie ulega bowiem wątpliwości, że różnego rodzaju relacje osób tej samej płci mogą podlegać instytucjonalizacji, np. przez założenie stowarzyszenia, partii, związku religijnego czy nawet założenie spółki cywilnej, której przedmiotem byłoby prowadzenie gospodarstwa domowego. Niedopuszczalność instytucjonalizacji mogłaby dotyczyć tylko niektórych aspektów ich relacji. Problem ten nie został do tej pory należycie opracowany przez przeciwników instytucjonalizacji. Pogląd, że instytucjonalizacja nie mogłaby objąć stosunków osobistych, wydaje się zbyt szeroki, odnosiłby się bowiem także np. do utrzymywania kontaktu między małoletnim a osobą niespokrewnioną, która sprawowała nad nim opiekę (art. 1136 k.r.o.). Wydaje się, że zakaz instytucjonalizacji mógłby dotyczyć jedynie relacji intymnej między osobami tej samej płci (ich pożycia seksualnego). Jeżeli zaś tak, to nie byłoby podstaw do twierdzenia, że ustawodawca nie może zinstytucjonalizować więzi gospodarczej i emocjonalnej łączącej osoby tej samej płci, co w praktyce znacznie rozszerzyłoby kategorię relacji podlegających instytucjonalizacji. Wątpliwe, aby osiągnięcie takiego rezultatu wykładni było zamiarem przeciwników instytucjonalizacji.
Uwaga: Ze względów technicznych pominięto przypisy [red. OK.]
Zawartość i treści prezentowane w serwisie Obserwator Konstytucyjny nie przedstawiają oficjalnego stanowiska Trybunału Konstytucyjnego.