Konstytucyjne ustanowienie „ochrony” małżeństwa oznacza, że ustawodawca nie może przestać chronić małżeństwa, zdefiniowanego konstytucyjnie. I oznacza, że musi zapewniać małżeństwu prawną ochronę. Tylko tyle i aż tyle. Ale nie mówi, że ustawodawca, opierając się na argumentach typowych dla legislacji a nie konstytucji, nie może uznać, że jakieś inne związki mogą korzystać z podobnego lub nawet równego statusu, co konstytucyjnie chronione małżeństwa. Jedyna różnica miedzy konstytucyjnie chronionymi małżeństwami a ustawowo chronionymi innymi związkami polega na tym, że te pierwsze, dla zniesienia „ochrony” wymagają trybu poprawki konstytucyjnej, a te drugie – zmiany ustawowej. Ale sam fakt ustawowego uregulowania statusu związków partnerskich na równi z konstytucyjnie chronionym małżeństwem nie podważa przecież ochrony tego drugiego.

Trzy projekty ustaw o związkach partnerskich zostały odrzucone w Sejmie na podstawie argumentów konstytucyjnych. Nawet jeśli dla posłów PiS czy SP argumenty poza-konstytucyjne mogły przeważać – np. o moralnej niegodziwości związków homoseksualnych albo o nieprzydatności dla państwa związków heteroseksualnych nie-małżeńskich – to o większości sejmowej zadecydowała prawie pięćdziesiątka konserwatywnych posłów PO, którzy przyjęli argumentację swojego lidera, ministra Jarosława Gowina, że decydująca jest niezgodność projektów z Konstytucją. Przed bliższym rozważeniem tego argumentu, warto zdać sobie sprawę z tego, co oznacza ów argument o niekonstytucyjności.

Po pierwsze – oznacza on, że jeśli argument ten jest słuszny, co przyjmijmy na razie arguendo – to jakiekolwiek argumenty o zasadności lub niezasadności związków, proponowanych przez którykolwiek z tych trzech projektów, jest kompletnie nierelewantny. Na tym polega właśnie niekonstytucyjność: wyklucza ona dopuszczalność jakiejś regulacji ustawowej, bez względu na jej przydatność, godziwość, zgodność z publiczną moralnością, rachunek kosztów i zysków itp. Jakiekolwiek uzasadnienia, wynikające z takich argumentów, muszą ustąpić przed tezą o niekonstytucyjności. Argument konstytucyjny bierze niejako w nawias wszystkie argumenty merytoryczne „za” i „przeciw”, albo, by zmienić metaforę, jest kartą atutową w ręku przeciwników projektu, która przebija wszystkie inne karty, normalnie stosujące się do argumentacji. Argument konstytucyjny powiada: tego ustawodawcy zrobić nie wolno, bez względu na merytoryczne uzasadnienia lub ich brak.

Jest to, jak widać, argument zamykający dyskusję, a zatem musi mieć charakter absolutnie druzgocący i niepodważalny: ciężar argumentacji spoczywa na osobie, wytaczającej argument konstytucyjny, gdyż jego siła rażenia jest niezmierna – tak wielka, że pozbawia skuteczności inne argumenty: polityczne, moralne, społeczne itp. Z tym koresponduje druga obserwacja wstępna: decyzja Sejmu, przyjęta – powtarzam – tylko dzięki konstytucyjnemu argumentowi konserwatywnej frakcji PO, formalnie rzecz biorąc, zamyka dalszy tryb ustawodawczy; mówi, że dalsze „procedowanie” (przepraszam za to brzydkie słowo, no ale już się przyjęło) jest niedopuszczalne. A zatem decyzja ta jest niejako zaprzeczeniem ideału demokracji deliberatywnej: modelu, w którym dobre decyzje finalne mogą wynikać z początkowo niedoskonałych projektów, które wszakże w drodze deliberacji, dyskusji w komisjach, konsultacji społecznych, ekspertyz specjalistów itp., poddane zostaną obróbce i korektom. Korekty te, zauważmy, dotyczyć mogą również hipotetycznych defektów o charakterze konstytucyjnym. Defekty konstytucyjne – podobnie jak defekty związane z rachunkiem ekonomicznym czy spójnością wewnętrzną projektu – mogą przecież zostać wyeliminowane na dalszych etapach projektu legislacyjnego, a jeśli mimo wszystko nie zostaną, to i tak Sejm lub Senat w końcowym glosowaniu mogą projekt odrzucić, albo Prezydent może zawetować ustawę, albo skierować ją do TK albo – po ewentualnym jej przegłosowaniu, może zostać ona zakwestionowana do TK, który następnie w kwestii konstytucyjności wypowie się z mocą autorytatywną. Są to rozliczne metody uporania się z defektem konstytucyjnym, jaki może być dostrzegany w projekcie ustawy na wstępnym etapie jego złożenia w Sejmie. Jeśli zatem Sejm nie dopuszcza – jak stało się to w przypadku trzech projektowe o związkach partnerskich – do dalszego rozpatrywania tych projektów, to musi to być uzasadnione tylko oczywistą, nadzwyczajną, drastyczną, widoczną dla każdego niekonstytucyjnością tych projektów.

Obie te wstępne obserwacje prowadzą do jednego wniosku o charakterze metodologicznym: argument o niekonstytucyjności, zamykający drogę do dalszego rozpatrywania ustawy, musi być wyjątkowej wagi: musi być tak przekonywujący, że wyłącza on jakiekolwiek dalsze argumenty polityczne, moralne czy społeczne. Ciężar argumentacji spoczywa na osobie wysuwającej ten argument, a jest on specjalnej wagi. Mówiąc krótko: niekonstytucyjność projektów musi być oczywista, bo w przeciwnym razie należałoby tym projektom przynajmniej dać demokratyczną szansę.

Czy tak jest w przypadku trzech projektów o związkach partnerskich?

 

Artykuł 18 Konstytucji, przytaczany przez krytyków projektów ustaw o związkach partnerskich, mówi: „Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej.”

 

Jaki argument można przedstawić, dla uzasadnienia sprzeczności regulacji związków partnerskich z tym przepisem konstytucyjnym? Przyjmijmy tu metodę przypisania krytykom tych projektów najbardziej racjonalnych, najbardziej przekonywujących argumentów o niezgodności.

Można otóż twierdzić, że konstytucyjna ochrona małżeństwa heteroseksualnego, rodziny itp. wyklucza możliwość stworzenia prawnych alternatyw dla małżeństwa, czyli takich alternatywnych związków, hetero- bądź homoseksualnych, które pod pewnymi względami przypominają, ale pod innymi są odmienne od małżeństwa. Skoro Konstytucja „ochrania” małżeństwo, mógłby ktoś wywodzić, to znaczy, że „chroni” je także przed możliwością zawierania „nie-małżeństwa” np. związku niemałżeńskiego heteroseksualnego albo związku homoseksualnego.

Wystarczy wyartykułować to uzasadnienie by dostrzec jego absurdalność. Dlaczego konstytucyjna ochrona jednej praktyki ma wykluczać ustawową regulację innej praktyki, pod pewnymi względami przypominającej a pod innymi – nie przypominającej konstytucyjnie chronionej praktyki?  Gdyby jeszcze – bądźmy tu przez chwilę pedantyczni, bo przecież konstytucyjna wykładnia językowa wymaga pewnej dozy pedanterii, Konstytucja mówiła o „szczególnej” ochronie małżeństwa (zdefiniowanego przez heteroseksualność), to być może argument o wykluczeniu innych związków mógłby być podtrzymany?

Ale też nie. Konstytucja gdzie indziej czasem mówi o „specjalnej” ochronie tego czy owego: np. następujący tuż po kluczowym dla nas artykule 18

 

artykuł 19, mówi: „Rzeczpospolita Polska specjalną opieką otacza weteranów walk o niepodległość, zwłaszcza inwalidów wojennych”. Czy można stąd wyciągnąć wniosek, że ustawowo przewidziana opieka dla innych weteranów wojennych (np. z misji pokojowych na Bliskim Wschodzie) jest konstytucyjnie niedozwolona? Byłby to oczywisty nonsens.

 

A zatem nawet „specjalna” ochrona konstytucyjna nie może oznaczać zanegowania ustawowej ochrony analogicznych praktyk lub instytucji, A w przypadku artykułu 18 o małżeństwie, rodzinie itp. – mamy do czynienia ze „zwykłą” ochroną, nie „specjalną”. Tym bardziej więc argument o wykluczeniu ustawowej ochrony innych, analogicznych relacji, nie jest uprawniony.

Mówi się czasem, że z artykułu 18 wynika wykluczenie takich związków partnerskich, które pod względem prawnego statusu byłyby identyczne jak małżeństwo albo przypominałyby bardzo znacząco małżeństwo – choć nie byłyby formalnie małżeństwem (argument taki niedawno zaakceptował w wywiadzie dla TVN24 mój wybitny Kolega, prof. Piotr Winczorek). Na chwilę przyjmijmy ten argument za dobrą monetę. Wszystkie sejmowe projekty ustaw o związkach partnerskich, a już szczególnie projekt PO, starannie różnicowały status związków partnerskich od statusu małżeństwa. A więc nawet gdyby przyjąć argument o niekonstytucyjności zrównania statusu małżeństwa i związków partnerskich – projekty ustaw zdałyby ten test konstytucyjności.

Piszę to tylko „z ostrożności procesowej” bo nie ma żadnego powodu by ten test przyjąć. Dlaczego konstytucyjna „ochrona” małżeństwa ma wykluczać ustawowo ustanowiony równy status związków nie-małżeńskich? Wszak rolą Konstytucji jest ustalenie tego, co ustawodawca musi i czego nie może zrobić, a nie kontrolowanie tego, co ustawodawca, w ramach swego uznania, może zrobić. Wyjaśniam: konstytucyjne ustanowienie „ochrony” małżeństwa oznacza, że ustawodawca nie może przestać chronić małżeństwa, zdefiniowanego konstytucyjnie. I oznacza, że musi zapewniać małżeństwu prawną ochronę. Tylko tyle i aż tyle. Ale nie mówi, że ustawodawca, opierając się na argumentach typowych dla legislacji a nie konstytucji, nie może uznać, że jakieś inne związki mogą korzystać z podobnego lub nawet równego statusu, co konstytucyjnie chronione małżeństwa. Jedyna różnica miedzy konstytucyjnie chronionymi małżeństwami a ustawowo chronionymi innymi związkami polega na tym, że te pierwsze, dla zniesienia „ochrony” wymagają trybu poprawki konstytucyjnej, a te drugie – zmiany ustawowej. Ale sam fakt ustawowego uregulowania statusu związków partnerskich na równi z konstytucyjnie chronionym małżeństwem nie podważa przecież ochrony tego drugiego.

Podważenie takie mogłyby nastąpić, gdybyśmy mieli do czynienia z jakąś „grą o sumie zerowej”: gdyby było tak, że im więcej uprawnień i gwarancji dajemy partnerom w związkach partnerskich, tym mniej uprawnień i tym słabszy status mają małżonkowie. Ale znów, wystarczy wyartykułować taki scenariusz, by zorientować się w jego absurdalności. Dlaczego i na mocy jakich prawideł ustawowe uporządkowanie związków partnerskich – wszystko jedno, hetero- czy homoseksualnych – mogłoby podważyć ochronę małżeństw tradycyjnych, konstytucyjnie zdefiniowanych? Argument taki nie został nigdy przedstawiony – nigdy nawet w argumentacji nie doszliśmy do tego punktu, gdyż nonsensowność konstytucyjnej opozycji wobec związków partnerskich stałaby się aż zbyt oczywista.

Przed laty, sąd apelacyjny w Nowym Jorku wydał orzeczenie w sprawie Hernandez v. Marsolais (6 lipca 2006) w sprawie małżeństw homoseksualnych. W zdaniu odrębnym wobec wyroku (wyroku, który uznał, że Konstytucja USA nie nakłada na stan Nowy Jork obowiązku legalizacji małżeństw jednopłciowych), Pierwsza Prezes tego Sądu Judith Kaye napisała m.in.: „Defendants primarily assert an interest in encouraging procreation within marriage. But while encouraging opposite-sex couples to marry before they have children is certainly a legitimate interest of the State, the exclusion of gay men and lesbians from marriage in no way furthers this interests. There are enough marriage licenses to go around for everyone.” W wolnym tłumaczeniu (a zacytowałem ten błyskotliwy fragment po angielsku bo wiem, że czytelnicy niniejszego portalu znają ten język, a tłumaczenie może coś wypaczyć):

 

„Strona pozwana, czyli stan Nowy Jork, podtrzymuje, że uzasadnionym celem polityki państwa jest sprzyjanie prokreacji w małżeństwie. Ale chociaż niewątpliwie prawowitym celem polityki państwowej jest zachęcanie par heteroseksualnym do zawierania małżeństwa zanim zaczną mieć dzieci, to wykluczenie gejów i lesbijek z możliwości zawierania małżeństwa w żaden sposób nie przyczynia się do realizacji tego celu. Jest dość „licencji małżenskich”, by wystarczyło dla każdego”.

 

Nie mogłem powstrzymać się przed zacytowaniem tego fragmentu z opinii odrębnej wybitnej amerykańskiej sędzi. Ale są dwie różnice między sprawą Hernandez  a naszą sytuacją. Po pierwsze – tam chodziło o małżeństwa jednopłciowe – z tą samą nazwą, tą samą formą zawierania (i rozwiązywania), tym samym statusem prawnym itp. co małżeństwa tradycyjne. U nas jest jednak wyraźne rozróżnienie – choćby w nazwie – a zatem u nas, uzasadnienie na rzecz niekonstytucyjności jest jeszcze słabsze. Po drugie – co ważniejsze – w sprawie amerykańskiej pytanie brzmiało naprawdę: czy Konstytucja USA nakazuje stanom ustanowienie małżeństw jednopłciowych, na równi z małżeństwami heteroseksualnymi? I odpowiedź większości składu sędziowskiego (wobec której Prezes Kaye zgłosiła zdanie odrębne) sprowadzała się do stwierdzenia: nie, nie nakazuje. Stanowy ustawodawca ma tu pole do własnego uznania. Może, ale nie musi, ustanowić taki status dla par homoseksualnych. Czy zrobi to – zależy od argumentów moralnych, politycznych itp. (ale nie konstytucyjnych), jakie przeważą w demokratycznej legislatywie.

U nas – konstytucyjna implikacji decyzji sejmowej jest odwrotna. Sejm nie powiedział, że Konstytucja daje ustawodawcy swobodę ruchu w tej dziedzinie, ale poszedł dwa kroki dalej, mówiąc, że ustawodawca nie może takich związków prawnie uregulować. Sejm zamknął sam sobie usta. Ubezwłasnowolnił się mówiąc, że nie ma prawa rozważać „za” i „przeciw” pewnej instytucji, bo Konstytucja nie pozwala mu nawet zacząć deliberować na ten temat. Demokratyczny reprezentant Narodu ograniczył pole demokracji mówiąc, że nie jest władny w ogóle zastanawiać się na ten temat, bo rzekomo Konstytucja mu nie pozwala. Z Konstytucji Sejm uczynił knebel, który nałożył sam sobie.

I może to – a nie konkretna sprawa związków partnerskich – jest najsmutniejszym aspektem brawurowej konstytucyjnej ofensywy ministra Gowina i jego ludzi w PO.

Liberté!