Zwodnicze uroki pokusy karania hate speech

Prof. Ewa Łętowska. Foto: Wikipedia.org

Wiara we wszechmoc prawa jest znacznie większa niż wiara we wszechmoc medycyny, ale prawu to na zdrowie nie wychodzi, niestety.

Jeżeli lekarz mówi nam, że nie wie, jaka jest przyczyna niepokojących objawów, że musi przeprowadzić dodatkowe badania, analizy, wykluczyć różne hipotezy, a ciągle nie może postawić diagnozy – nie mamy pretensji. Ze zrozumieniem, admiracją i prawdziwą fascynacją śledzimy diagnostyczne zmagania aroganckiego i genialnego doktora House’a. Rozumiemy, że lekarstwo może skutecznie działać tylko wtedy, gdy jest prawidłowo dobrane i aplikowane zgodnie ze wskazaniami. Pokornie akceptujemy „opór materii” i istnienia choroby nie uznajemy za dowód bezużyteczności medycyny. Natomiast prawu nie wybaczamy. Samo istnienie patologii uznajemy za dowód bezsiły lub bezsensu prawa, o którym wtedy mówimy, że „nie działa”, albo „że jest złe”, a więc „trzeba je zmienić”, i to najlepiej rozbudowując wachlarz kompetencji prokuratora i represji przez niego stosowanych. Nie dopuszcza się myśli o tym, że prawo jest wprawdzie reakcją na patologię, ale nie spowoduje, że jej w ogóle nie będzie; że przyczyny przegranej prawa nie zawsze i nie w pełni mają związek z tym, jaką prawo ma treść, lecz że zależą one od warunków, w jakich prawo działa i jaki poziom (zawodowy, organizacyjny, aksjologiczny, etyczny) reprezentują czyniący z prawa użytek; że wreszcie governance wykonywana przez prawo nie zawsze dokonuje się tylko poprzez represję. Istnieje wszak jeszcze odpowiedzialność cywilna (i to w różnych postaciach). I nie zawsze represja wymaga aktywności prokuratury, bo istnieją także przestępstwa prywatnoskargowe. Niby to wszystko jest wiadome, a przecież ciągle zwodniczym urokom pokusy karania ulegają nie tylko nieoświeceni i zmanipulowani, ale także politycy (tych posądzam raczej o populistyczne wyrachowanie), stabloidyzowane media, a nawet prawnicy, którzy – wydawałoby się – są uodpornieni na takie manewry.

Nie tak dawno zwrócili się do mnie redaktorzy „Tygodnika Powszechnego” z prośbą o podpisanie apelu skierowanego przeciw mowie nienawiści, zwłaszcza tej obecnej w Internecie. Kto choć raz wszedł na jakieś forum, wie, o co chodzi. Redakcja połączyła apel z propozycjami wzmocnienia ograniczeń i kontroli (premoderacja) treści umieszczanych w Internecie, a także postulatem „surowego karania”, gdyby istniejące zakazy nie były przestrzegane. I tutaj zabito mi ćwieka. Zgadzam się z intencjami: zamanifestowaniem niechęci i sprzeciwu wobec werbalnej swawoli i poniżania ludzi przez anonimowych siewców nienawiści oraz zdaję sobie sprawę z siły rażenia „złego słowa”. Ale nie spodobała mi się zaproponowana terapia. Dlatego tak napisałam do redakcji: „Nie całkiem mi się formuła waszego apelu podoba: nie tyle chodzi o konieczną zmianę prawa (nie widzę takiej konieczności), ile praktyki (z wygodnej na niewygodną dla prokuratury), a właściwie – uświadomienie prokuraturze tego, czego nie dostrzega aksjologicznie. Akcentowanie kolejnych zmian w prawie to w tej sytuacji nieporozumienie, bo zwraca się uwagę na to, że rzekomo brakuje narzędzi, że trzeba wzmóc formalną represyjność prawa itd. Tak nie chwycimy byka za rogi. Prawda jest taka: prokuraturze się nie chce, bo tak wygodnej. Ale dla mnie taka postawa jest obłudna i abominacyjna. Dlatego podpiszę ten apel, chociaż wasze nawoływania do zmiany prawa mnie nie przekonują, a nawet uważam je za szkodliwe”. Stanęło na tym, że apel podpisałam, a „Tygodnik” opublikował to moje votum separatum w oddzielnym liście. Oczywiście nikt na to ostatnie nie zwrócił uwagi, jak to z „separatami” – niestety – zazwyczaj bywa.

Jakieś 50 lat temu, kiedy dopiero wkraczaliśmy w „wiek informacji”, Kanadyjczyk Marshall McLuhan powiedział, że elektroniczne media (wówczas – jesz-cze w erze przedinternetowej - najnowocześniejszym medium była telewizja) zrodziły globalizację komunikacyjną, w której „medium staje się przekazem”. Że miał rację, to widać. Internet jest wszak tylko środkiem, instrumentem, medium. A przecież charakter tego medium, jego transgraniczność, niezależność od rządów i hierarchii, wydaje się mieć większy wpływ niż sama przekazywana treść. Wokół Internetu i tego, komu przypadnie ta dziko dotychczas rosnąca jabłoń, ciągle toczą się wojny i podchody, których tylko próbkę mieliśmy przy sporze o ACTA. Ale w dyskusji pod hasłem „mowa nienawiści w Internecie”, w którą wpisuje się apel „Tygodnika”, pojawia się inne, podwójne nieporozumienie. Bo słowo w Internecie ma (jak na razie) identyczny prawny walor co słowo pojawiające się w gazecie, radiu czy telewizji. To, co występuje w Internecie, podlega więc identycznej prawnej ocenie jak to, co umieszcza się w innych mediach.

I nie ma powodu, aby fakt użycia Internetu jako środka przekazu dawał podstawy do odmiennego prawnego traktowania tego, co tam ujęto. I to zarówno In plus, jak i in minus. I to jest pierwsze nieporozumienie – rodzaj środka przekazu z punktu widzenia istniejącego prawa chroniącego przed „złym słowem” jest prawnie nierelewantne. Po drugie, „mowa nienawiści” – ang. hate speech – to w  ogólnym przekonaniu każdy rodzaj „złego słowa”, motywowanego nienawiścią, a nawet zwykłą niechęcią. Tymczasem jest to termin zarezerwowany dla regulowanego przez k.k. (art. 256) „propagowania totalitarnego ustroju państwa i nawoływania do nienawiści na tle narodowościowym, etnicznym, rasowym, wyznaniowym“. Nie każde sianie nienawiści, nie wszystkie pogardliwe, odzierające z godności i szacunku wypowiedzi dają podstawę do karania i ścigania (z urzędu) z tego właśnie przepisu. Tymczasem publicysty styka i tzw. ulica są skłonne do rozszerzającego rozumienia „przestępstw z nienawiści“, włączając w to wszelkie „złe“ użycie słowa, motywowane niskimi pobudkami. Jeżeli więc np. (niestety, to potwierdzone badaniami!) dzietność lub starość budzą niechęć, to każdą demonstrację tej niechęci skłonni jesteśmy gotowi „podciągać“ pod hate speech. Tymczasem polskie prawo termin ten rezerwuje tylko dla przywołanego art. 256 k.k. oraz zawiera wiele innych przepisów mówiących o sankcjach karnych za delikty słowa (realizowanych w postępowaniach wszczynanych ex oficio albo z oskarżenia prywatnego) lub cywilnoprawnych. To w k.k.: pochwała wojny napastniczej (art. 117 § 3), znieważenie narodu (art. 133), znieważenie Prezydenta RP (art. 135 § 2), znieważenie polskiej lub obcej fagi (art. 137), obraza uczuć religijnych (art. 196), pochwała pedofilii (art. 200 lit. b), rozpowszechnianie pornografii (art. 202), pomówienie (art. 212). A w innych ustawach: zaprzeczanie wbrew faktom zbrodniom komunistycznym lub nazistowskim (art. 55 ustawy o IPN) i – już jako odpowiedzialność cywilna – zakaz naruszenia dóbr osobistych (art. 23 i art. 24 k.c.). Sporo tego. Co więcej, wiele tych sytuacji wiąże się z represją w postaci kar pozbawienia lub ograniczenia wolności. Nie bezpodstawnie nasze prawo może być krytykowane za nadmierną represyjność. Standard „strasburski“ z podejrzliwością przyjmuje kary wolnościowe jako represję za zniewagi, obrazę, naruszenie uczuć religijnych (zwłaszcza dokonanych w ramach dyskursu społecznego, krytyki czy w ramach korzystania z wolności twórczości artystycznej).

Delikty słowa z natury rzeczy mają charakter nieostry. Wyznaczniki ich granic są płynne, ocenne, a często wymagają oceny intencji sprawcy (przestępstwa z nienawiści). Kodeks karny ustawia tu jednak wysoką pod względem ideowym i politycznym poprzeczkę, nie dopuszczając do zbyt łatwego uznawania wypowiedzi za hate speech. Internet sprzyja anonimowości, a to ułatwia życie posługującym się „złym słowem“. Prokuraturze czasem brak dostatecznej wrażliwości i umiejętności odróżnienia krytyki, karykatury czy satyry od klasycznej hate speech. Czasem tego odróżnienia nie umie czytelnie przedstawić. Czasem nie chce się angażować tam, gdzie sukces jest wątpliwy, a krytyka polityczna czy ideowa dyskredytacja – gwarantowane. Internet – ze swym ogromnym zasięgiem, sprawnością (jako środek komunikacji), trudno przełamywalną dla korzystających z anonimowości – ułatwia swawolę słowną i brutalizuje język. Ponadto istnieją czysto techniczne trudności w identyfikacji sprawcy przez poszkodowanego, co utrudnia sytuację zwłaszcza oskarżycielowi prywatnemu i poszkodowanemu cywilnie. Dlatego w dobie Internetu trudno jest lansować myśl o wyższości (dla poszkodowanych) drogi oskarżenia prywatnego i drogi cywilnej. I to właśnie jest przyczyną tak chętnego nawoływania do ścigania z urzędu wszelkich naruszeń prawa w Internecie. A także żądania cenzury prewencyjnej. Bo premoderacja forów, mimo zgrabniejszej nazwy, nie jest niczym innym jak właśnie cenzurą! I to o tyle jadowitą, że sprawowaną przez władzę gospodarczą, a nie przez organy państwa, których legitymizacja do ograniczania jednostek jest jednak, co do zasady, lepiej prawnie umocowana.

No i najważniejsze: wszędzie, gdzie chodzi o delikty słowa, nadmierna restryktywność wywołuje tzw. efekt mrożący – skłania do milczenia „na zapas” i to nawet wtedy, gdy to milczenie bynajmniej nie jest pożądane. Bo osłabia i hamuje debatę w sprawach publicznych, bez której nie ma demokratycznego społeczeństwa. „Spokój cmentarzyska” (to Schiller i jego Don Carlos) można wszak osiągnąć nie tylko dzięki cenzurze, ale i przez dobrowolną autocenzurę. Im bardziej oportunistyczne społeczeństwo, im mniej pewni siebie i swego métier słudzy sprawiedliwości, im słabiej wychodzi im uzasadnianie (na piśmie!) własnego poglądu (a to – niestety – cechy powszechnie u nas spotykane), tym o ten efekt mrożący łatwiej. „Na tle apelu, jeżeli powstanie wątpliwość, czy wypowiedź komentatora nie narusza któregokolwiek przepisu, polski moderator zachowa się rozsądnie, gdy postąpi bezpiecznie i energooszczędnie – czyli nic nie zrobi. Komentarz się nie ukaże, moderator uniknie ryzyka“ – ostrzega przed konsekwencjami premoderacji przeciwnik apelu F. Wejman, obawiający się perwersyjnego uroku „potencjalizacji karania“.

Oczywiście, istnieje wielka różnica między celowym zniesławianiem, obrażaniem, szczuciem a krytycznym dyskursem publicznym. Wolność słowa i wolność wyrażania poglądów nie usprawiedliwia naruszania praw i wolności innych – to elementarz praw człowieka. Dlatego nie przekonują mnie ci, którzy uważają, że w Internecie i właśnie akurat w nim, tylko dlatego, że jest Internetem, można umieścić wszystko o wszystkim. W Internecie wolno tyle i tylko tyle, ile wolno w innych mediach. Ani mniej, ani więcej. Medium jest obojętne, a granicą wolności słowa – niezależnie od tego, gdzie jest głoszone – są prawa i wolności innych ludzi, ich godność i prywatność. Dlatego sympatyzując z ideą apelu „Tygodnika Powszechnego”, akcent kładłam nie tyle na potrzebę „nowego prawa” (zresztą, jak się dobrze przyjrzeć polskiemu prawu, to te niby nowe propozycje wcale nie są takie nowe), co na czynienie dobrego użytku przede wszystkim z tego, co już jest dostępne jako ochrona przed „złym słowem”.

„Złe słowo” to słowo szczujące, raniące, poniżające, szydzące, nawołujące do czynów gwałtownych. Ale też – przyznam – nie zaliczam do tej kategorii prześmiewczej satyry czy karykatury (nawet ostrej – dlatego nie przekonuje mnie konieczność interwencji we wczesnych godzinach rannych w domu internauty umieszczającego satyryczne rysuneczki czy filmiki). Nie przekonuje mnie karanie internauty za zniewagę prezydenta, podobnie jak zresztą karanie piosenkarki za żart z Biblii.

Zakazy zniewag i obraz konkretyzują sądy, one w rzeczywistości kształtują dozwolone ramy wypowiedzi. A nasze sądy kiepsko sobie radzą z ironią, sarkazmem, z niektórymi postaciami sztuki performatywnej, sytuacją, gdy trzeba opisać przestępstwo inspirowane nienawiścią, i nie najlepiej udaje im się trudna sztuka werbalizacji czegoś, co nie jest dosłownością à la lettre.

Granice między słowem, bez którego nie ma demokracji, i słowem, które zabija wolność lub prawo innego człowieka, obecnie nie rysują się u nas jasno. Sądowy standard, który służy ich wytyczeniu na tle prawa, znajduje się ciągle na etapie ustalania metodą prób i błędów. Trochę szkoda, że tworzeniu k.k. w 1997 r. nie towarzyszyła refleksja nad tym, iż przy zniewagach i obrazach różnych osób nie zawsze cecha związana z ich „publicznym” charakterem powinna być traktowana jako czynnik obciążający. Trudno to bowiem pogodzić z aksjologią Konstytucji, w której w art. 14 wśród zasad ustrojowych sformułowano wolność prasy i innych środków społecznego przekazu. Ustawodawca zatem (jako adresat zasad ustrojowych) jest zobowiązany, aby kształtując ustawodawstwo zwykłe (w tym karne), mieć na uwadze rangę wolności prasy i mediów (także Internetu) umożliwiających komunikowanie się w społeczeństwie. Powinny o tym też pamiętać sądy przy rozstrzyganiu pojedynczych spraw i kształtowaniu standardu ochrony przed „złym słowem”.

A apele o cokolwiek muszą się wystrzegać zwodniczego uroku łatwej – zbyt łatwej – pokusy karania.

Artykuł pochodzi z opublikowanego przez Obserwatorium Wolności Mediów w Polsce zeszytu zatytułowanego „Materiały z konferencji zorganizowanej przez Obserwatorium Wolności Mediów w Polsce, Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka oraz Zakład Praw Człowieka WPiA UW i Zakład Praw Człowieka Wydziału Politologii UMCS w dniu 29 października 2012 r.” pod redakcją Dominiki Bychawskiej-Siniarskiej i Doroty Głowackiej.