Mam swój udział w zakwestionowaniu obecnych zasad tzw. janosikowego, ale zniesienia zasady, że bogatsze regiony i gminy dzielą się częścią swoich dochodów z biedniejszymi, nie uważam za słuszne - stwierdza prof. Hubert Izdebski, wykładowca na UW, radca prawnym, redaktor naczelny miesięcznika „Samorząd Terytorialny”.

Krzysztof Sobczak: Trybunał Konstytucyjny uznał niedawno, że przepisy o „janosikowym” dotyczące samorządu województw są niezgodne z Konstytucją. Ma pan swój udział w doprowadzeniu do „obalenia” tej regulacji. Ale co w zamian? Całkiem z tego zrezygnować czy wprowadzić jakiś inny mechanizm dzielenia się przez bogatszych z biedniejszymi? Tylko jaki?

Hubert Izdebski: Rzeczywiście występowałem jako przedstawiciel m.st. Warszawy w postępowaniu dotyczącym „janosikowego” gminnego i powiatowego, które zakończyło się  wydaniem 31 stycznia ubiegłego roku wyroku uznającego, poza jednym zarzutem, zgodność zaskarżonych przepisów ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego z Konstytucją, ale też i wydaniem 26 lutego ubiegłego roku postanowienia sygnalizującego dysfunkcjonalność rozwiązań przyjętych przez ustawodawcę.

Uczestniczyłem również,  jako przedstawiciel samorządu województwa mazowieckiego w postępowaniu, o którego wyniku wspomniał pan redaktor. Ale zawsze podkreślałem – i takie jest moje głębokie przekonanie – że, mimo że nie znajduje to bezpośredniego wyrazu w sformułowaniach Konstytucji, istnieje potrzeba występowania mechanizmów mających na celu wyrównywanie nadmiernych nierówności pomiędzy porównywalnymi jednostkami samorządu terytorialnego danego szczebla.

Potrzeba taka została uznana zarówno w art. 9 ust. 5 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego , gdzie jest mowa o korygowaniu skutków podziału potencjalnych źródeł dochodów, a także wydatków, jak i w art. 14 ust. 4 (pozostającej projektem) Europejskiej Karty Samorządu Regionalnego (w którym wskazuje się, że zasada solidarności wymaga wprowadzenia w obrębie każdego państwa mechanizmu wyrównywania finansowego, biorącego pod uwagę zarówno potencjalne zasoby, jak i potrzeby regionów, którego celem jest zharmonizowanie życia mieszkańców w różnych regionach).  Dokumenty europejskie przyznają jednak pierwszeństwo mechanizmom redystrybucji pionowej, z budżetu państwa, traktując redystrybucję poziomą – a do tej kategorii należy „janosikowe” – jako instrument wyjątkowy. U nas pierwszeństwo to raczej nie występuje.

Określenie „janosikowe” jest przy tym do omawianej instytucji - wpłat na część równoważącą subwencji ogólnej dla gmin i powiatów oraz wpłat na część regionalną subwencji ogólnej dla województw - zupełnie nieadekwatne. Broniąc dotychczasowego kształtu wpłat, przedstawiciele ministra finansów na rozprawach w Trybunale Konstytucyjnym w sprawie wpłat gminnych i powiatowych twierdzili, bezwiednie podważając w ten sposób swoje stanowisko podstawowe, że „janosikowe” jest terminem niewłaściwym, bowiem instytucję wpłat  wprowadzono nie w celu wyrównywania poziomu dochodowego jednostek samorządu, lecz w celu zrównoważenia jednocześnie wprowadzonych w 2004 roku zmian w kwalifikowaniu określonych zadań jednostek samorządu i podwyższenia udziału jednostek samorządu w ogólnopaństwowych podatkach PIT i CIT.

To jaką rolę spełnia „janosikowe”, jeśli nie chodzi w nim o wyrównywanie dochodów?

Istotnie, „janosikowe” – przede wszystkim powiatowe i wojewódzkie, ze względu na przyjętą konstrukcję o charakterze gilotyny dochodowej - nie funkcjonuje jako instrument ogólnej redystrybucji poziomej i ma, co podniósł Trybunał Konstytucyjny we wspomnianym postanowieniu sygnalizacyjnym, a tym dobitniej w wyroku z 4 marca tego roku w sprawie „janosikowego” wojewódzkiego, charakter dysfunkcjonalny. Nie zapewnia korekty potencjalnych źródeł dochodów ani wydatków, opiera się, wobec uwzględniania tylko części dochodów, nie mówiąc już o całkowitym nieuwzględnianiu dochodów z budżetu Unii Europejskiej, na selektywnym doborze zarówno płatników, jak i beneficjentów, zwłaszcza w przypadku powiatów i województw te same podmioty, wbrew samej istocie korekty, czyniąc jednocześnie płatnikami i beneficjentami. Nie służy ani identyfikacji „bogatych” i ”biednych”, ani nie zapewnia równości i proporcjonalności w odniesieniu do  transferu niezbędnych środków od rzeczywiście bogatych do rzeczywiście biednych. Dokonywany transfer na różne sposoby dyskryminuje największych płatników netto „janosikowego” -  w tym Warszawę jako miasto na prawach powiatu oraz województwo mazowieckie, jako praktycznie jedynego płatnika netto, w coraz silniejszym stopniu utrudniając im, w sytuacji spadku dochodów podatkowych, któremu nie towarzyszy, ze względu na przesunięcie o dwa lata określenia wysokości zobowiązania w stosunku do wysokości uzyskanych dochodów obciążonych, odpowiedni spadek wysokości wpłat, wykonywanie zadań publicznych. W efekcie województwo mazowieckie od jesieni ubiegłego roku w ogóle nie jest w stanie swoich zadań wykonywać należycie.

No to jak ten system poprawić?

Z tych wymienionych wyżej powodów nie ma sensu dokonywanie korekt obecnych mechanizmów, lecz trzeba wprowadzić mechanizmy całkowicie nowe – pozbawione wszystkich dotychczasowych wad, w szczególności zasygnalizowanych przez Trybunał Konstytucyjny. Nie jest to – tym bardziej w sytuacji, w której brak reakcji na wyrok z 4 marca 2014 r. będzie oznaczał brak „janosikowego” wojewódzkiego od września przyszłego roku - niemożliwe, jest jednak trudne, i to nie tylko z uwagi na rozbieżne interesy samorządów i w rezultacie polityków, ale i konieczność przeprowadzenia poważnych prac analitycznych, koncepcyjnych i legislacyjnych przy szerokich konsultacjach efektów poszczególnych etapów tych prac. Ponieważ do tej pory Ministerstwo Finansów broniło status quo i nie prowadziło prac nad zaprojektowaniem nowych mechanizmów, nie jest pewne, czy wyrok TK jest w stanie je odpowiednio zmobilizować. Wydaje się zatem, że inicjatywę powinno podjąć, mimo jego zróżnicowania w odniesieniu do problemu, samo środowisko samorządowe, przy skorzystaniu z pomocy, w tym zakresie akurat licznych, ekspertów. Ja jestem oczywiście gotów brać udział w realizacji tego rodzaju inicjatywy.

Trybunał Konstytucyjny odroczył ustanie mocy tych przepisów o 18 miesięcy. Ale Marszałek województwa mazowieckiego zapowiada, że już przestanie płacić. Może?

Znając sytuację finansową województwa mazowieckiego, na to pytanie mogę odpowiedzieć przypomnieniem tego, że z próżnego i Salomon nie naleje; w prawie cywilnym – tyle że tu nie mówimy o prawie cywilnym – powiedzenie to przybiera formę paremii: impossibilium nulla obligatio est.

Od 2009 roku na zasadzie kuli śniegowej województwo ma coraz większe trudności z dokonywaniem wpłat , co zresztą ustawodawca dostrzegł w 2010 roku, ale limitując wpłaty tylko na jeden rok. Stopniowo w związku z tym zadłużało się, a obecnie nie jest w stanie w pełni regulować odpowiednich zobowiązań. Nie jest pewne, czy wystarczy ustawowo przewidziana pożyczka z budżetu państwa, i to nie tylko dlatego, że trzeba będzie ją spłacić, ale że odnosi się ona tylko do – i to nie tak dużej - części „janosikowego”.

Zarazem nie można nie zauważyć, że – dotyczące wpłat wojewódzkich – artykuły 25 i 31 ustawy o dochodach jednostek samorządu z dniem wydania wyroku Trybunału Konstytucyjnego, a tym bardziej z dniem jego opublikowania w „Dzienniku Ustaw” straciły domniemanie konstytucyjności. W odniesieniu do skutków sformułowań art. 190 ust. 3 i 4 Konstytucji dotyczących skutków wyroków Trybunału stwierdzających niezgodność z Konstytucją określonych przepisów w orzecznictwie, i w doktrynie występują poważne rozbieżności. Dotyczą one, w szczególności, kwestii, czy wyrok Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności przepisów ustawowych z przepisami Konstytucji skutkuje od jego opublikowania w „Dzienniku Ustaw” - kiedy, wedle art. 190 ust. 3, „wchodzi on w życie”, a dane przepisy tracą moc obowiązującą, o ile Trybunał nie określił późniejszego terminu utraty mocy obowiązującej. Czyli skutkuje ex nunc, a do tego występuje wówczas kwestia jak ocenić okres między opublikowaniem a utratą mocy obowiązującej przepisów uznanych za niekonstytucyjne. Ale jest też pytanie, czy biorąc pod uwagę wykładnię funkcjonalną art. 190 ust. 4, przyznającego prawo do wzruszenia skutków wcześniejszych wyroków lub decyzji opartych na niekonstytucyjnych, jak się okazało, przepisach, wywołuje on skutki od daty wydania tych przepisów, tj. skutek ex tunc połączony z fikcją prawną potraktowania tych przepisów, ale w konkretnych sprawach, jako nigdy niebędących w obrocie prawnym.

Jeżeli konsekwentnie przyjmie się skutek ex tunc, działanie przez organy państwa na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją – choćby jeszcze miały one przez pewien czas pozostawać w mocy – staje się niemożliwe. W orzecznictwie, zwłaszcza sądów administracyjnych, stanowisko takie raczej nie występuje. Z drugiej jednak strony, uważa się, że sądy mają określoną swobodę w stosowaniu albo niestosowaniu formalnie obowiązujących przepisów niemających już za sobą domniemania konstytucyjności. W jednym z wyroków wydanych w 2010 r. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że „odroczenie na podstawie art. 190 ust. 3 Konstytucji RP wejścia życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie oznacza, że przepis uznany za niezgodny z Konstytucją musi być stosowany przez sąd do daty wskazanej przez Trybunał; nie jest przecież tak, że do tego dnia jest on zgodny z Konstytucją, a od tego dnia staje się z nią niezgodny”.

O tym zatem czy marszałek województwa mazowieckiego może prawnie skutecznie nie płacić „janosikowego” zdecyduje sąd administracyjny, do którego będą trafiały sprawy ewentualnych decyzji ministra finansów o określeniu wysokości wpłat, wydawanych na podstawie art. 35 ust. 2 ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego.

Także aktualny temat – trzy gminy z województwa lubuskiego złożyły do Trybunału Konstytucyjnego skargę w sprawie zadań nakładanych przez samorządy, bez wskazania źródeł przychodów, z których miałyby one być sfinansowane. Mają szansę na wygraną?

Nie znając wniosku, o którym mowa, mogę tylko wskazać trzy istotne kwestie, które mogą go dotyczyć, tym samym próbując dostarczyć materiału do odpowiedzi na powyższe pytanie.

Idzie zatem najprawdopodobniej o zadania własne gmin - ustawodawca często nie określa charakteru danego zadania, a wówczas przyjmuje się, że jest to zadanie własne - a wobec tego koszty ich wykonywania powinny być pokrywane z dochodów własnych gmin, co tym bardziej nie wymaga wskazania źródła finansowania.

W wyroku z 25 lipca 2006 roku Trybunał Konstytucyjny zaznaczył jednak, że różnica między zadaniami własnymi i zadaniami zleconymi z zakresu administracji rządowej – na wykonywanie których powinna być udzielona dotacja z budżetu państwa – nie ma charakteru konwencjonalnego w tym sensie, że ustawodawca może dokonywać swobodnego wyboru pomiędzy tymi dwiema kategoriami. Sposób wykonywania zadań własnych, które musi cechować lokalny charakter, określają organy stanowiące i wykonawcze jednostki samorządu terytorialnego, musząc mieć w tym zakresie wystarczający stopień swobody – brak swobody oznacza, że jest to zadanie zlecone, a zatem kosztów jego wykonywania nie powinno się pokrywać z dochodów własnych jednostki samorządu.

Wreszcie, konstytucyjna zasada adekwatności dochodów do zadań, wynikająca z art. 167 ust. 1 i 4 Konstytucji, była do tej pory rozumiana przez Trybunał Konstytucyjny w ten sposób, że to na samorządowym wnioskodawcy ciąży dowód braku możliwości wykonywania nowo nałożonego zadania własnego ze względu na brak odpowiednich środków finansowych. Rację miał tym samym jeden z  sędziów Trybunału, który bardzo niedawno temu stwierdził w naukowej wypowiedzi, że „oczekiwane przez TK wymogi co do szczegółowego wykazania zdolności budżetowych przez konkretną jednostkę samorządu terytorialnego są praktycznie nie do wykonania”, a ujmowana w ten sposób zasada adekwatności „ustanawia mechanizm ochronny na bardzo niskim poziomie, przy którym gmina, powiat lub województwo samorządowe musiałyby być już właściwie poza granicą zapaści budżetowej”.

Ale wspomniany wcześniej wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie „janosikowego” wojewódzkiego zdaje się wskazywać na to, że udało się przeprowadzić dowód – próba taka została zdecydowanie  podjęta - na znajdowanie się województwa mazowieckiego „poza granicą zapaści budżetowej” w związku z obowiązkiem dokonywania wpłat niewspółmiernych do możliwości finansowych. Być może, zaczyna się też jednak zmieniać podejście Trybunału do zasady adekwatności, w kierunku bliższym literze art. 167 ust. 4 Konstytucji, a tym bardziej art. 9 ust. 2 i 4 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego. Więcej w tym przedmiocie będzie można powiedzieć po udostępnieniu uzasadnienia tego wyroku.

Jeżeli istotnie Trybunał przeorientuje swoje podejście, to wniosek, o który pan pyta, może mieć większe szanse powodzenia.

To nie pierwsza tak sprawa, od wielu lat samorządy protestują przeciwko tego typu działaniom władzy centralnej. Czy należy postawić tamę takim praktykom ministrów i posłów, którzy chętnie wprowadzają różne uprawnienia i przywileje, zobowiązując samorządy do ich zapewnienia? Jak to zrobić, wprowadzić jakiś zapis do Konstytucji?

W Konstytucji jest wyraźnie zapisane, że z jednej strony jednostkom samorządu terytorialnego zapewnia się udział w dochodach publicznych odpowiednio do przypadających im zadań (art. 167 ust. 1), z drugiej zaś strony zmiany w zakresie zadań i kompetencji tych jednostek następują wraz z odpowiednimi zmianami w podziale dochodów publicznych (art. 167 ust. 4). Jeżeli zatem nie zmieniają się zadania samorządów, lecz ustawodawca wprowadza zmiany prowadzące do zmniejszenia dochodów - na przykład przez obniżenie stawek lub wprowadzenie ulg w podatkach, stanowiących źródło dochodów własnych dla wszystkich szczebli jest to PIT i CIT - lub zwiększają się zadania, lecz nie zwiększają się dochody, naruszona zostaje konstytucyjna zasada adekwatności.

Jak rozumiem, pana zdaniem Konstytucja w dostatecznym stopniu chroni samorządy. Czego więc brakuje?

Problem rzeczywiście polega nie tyle na braku odpowiednich sformułowań Konstytucji, ile z jednej strony, na wspomnianym wcześniej – chciało by się rzec, mało przyjaznym finansom samorządowym – dotychczasowym kierunku orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Z  drugiej zaś strony na zbyt częstym nieprzestrzeganiu, określonych m.in. w regulaminie Sejmu oraz w ustawie o finansach publicznych, wymogów wykazywania, a więc i rozważania, skutków proponowanych rozwiązań ustawowych dla budżetów jednostek samorządu terytorialnego. Należy tu przede wszystkim zwrócić uwagę na art. 50 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym projekt ustawy skutkującej zmianą poziomu dochodów lub wydatków jednostek samorządu terytorialnego wymaga określenia wysokości skutków tych zmian, wskazania źródeł ich sfinansowania oraz zaopiniowania przez Komisję Wspólną Rządu i Samorządu Terytorialnego.

I w tym zakresie potwierdza się zasadność ogólniejszej reguły: zanim wprowadzi się nowe unormowania, należy zapewnić pełne zastosowanie norm już obowiązujących. Niestety, normy te narusza nie tylko władza wykonawcza, ale i sama władza ustawodawcza, przy niewystarczającej w wielu przypadkach reakcji Trybunału Konstytucyjnego.

Ciągle żywa jest idea kolejnej reformy struktury administracyjnej kraju. Z jednej strony jest postulat utworzenia co najmniej jednego nowego województwa, jest też projekt przywrócenia 49 województw, a z drugiej strony wielu zwolenników ma idea zrobienia czegoś z obecnymi powiatami. Jest w tym jakiś sens? Czy jakieś zmiany w tej dziedzinie są potrzebne?

Trudno powiedzieć, by obecny podział terytorialno-administracyjny – a zwłaszcza zasadniczy podział terytorialny państwa, wyznaczający, zgodnie z Konstytucją, ramy działania jednostek samorządu terytorialnego - odpowiadał warunkom i potrzebom naszego kraju. Stanowi on nowe wydanie podziału ustalonego w II RP, opartego jednak, zwłaszcza gdy idzie o powiaty, o rozwiązania utrwalone w XIX w. Bliższy jest zatem warunkom i potrzebom – gospodarczym, społecznym, transportowym czy komunikacyjnym – stosunkowo mało rozwiniętego państwa sprzed wielu dekad niż warunkom państwa XXI wieku, zbliżającego się coraz bardziej do poziomu rozwiniętych państw Europy.

Z drugiej jednak strony, podział terytorialno-administracyjny powinien stanowić najbardziej stabilny element systemu administracji publicznej, bowiem nie tylko określa on terytorialne ramy działania organów władzy publicznej, ale stanowi podstawę funkcjonowania więzi i struktur społecznych. Bardzo przecież niedawno przećwiczyliśmy, szczęśliwie w małej skali, jakie mogą być niekorzystne skutki zmian – skądinąd może i racjonalnych - w organizacji samego tylko systemu sądów rejonowych.

Określoną stabilizację w tej dziedzinie wydaje się nakazywać Konstytucja. Z jej art. 15 ust. 2 można odczytać następującą zasadę: zasadniczy podział terytorialny państwa nie ma charakteru arbitralnego, lecz jego podstawą są istniejące, a zatem względnie stabilne, więzi społeczne, gospodarcze lub kulturowe. Z tym jednak, że terytorialne odzwierciedlenia tych więzi trzeba weryfikować pod kątem zdolności wykonywania zadań publicznych przez dane terytorium. I z tego powodu, przy uznaniu tożsamości i swoistości Kaszub czy Kurpiowszczyzny, nie będzie można im przyznać statusu regionalnego.  Na tle tego przepisu Konstytucji trzeba też zresztą zadać pytanie: na ile kierowano się nim przy tworzeniu w 1998 roku województw, ale też i niektórych przynajmniej powiatów. Choć można na nie udzielić odpowiedzi – i to odpowiedzi negatywnej, pytanie pozostaje retoryczne.

Pana zdaniem nasze obecne województwa nie są właściwie ukształtowane?

Konstytucja używa terminu „województwo” jedynie w odniesieniu do obszaru działania wojewody jako przedstawiciela Rady Ministrów, nie nakazując, aby województwo było tożsame z jednostką samorządu regionalnego, o której mowa w art. 164 ust. 2 Konstytucji. Jest bowiem konstytucyjnie możliwe, aby w skład województwa wchodziły dwa lub więcej regionów (akurat pasowałaby tu dawna nazwa „ziemia”), tyle że musiałyby one wchodzić bez reszty, ze względu na konstytucyjnie zagwarantowany nadzór wojewody nad działalnością także samorządu regionalnego. Podstawowe z punktu widzenia polityki Unii Europejskiej jednostki regionalne szczebla NUTS 2 (do których zalicza się polskie województwa) są w Europie, co warto zauważyć, przeciętnie mniejsze od naszych województw, ale też są odczuwalnie większe od województw sprzed 1999 r., które odpowiadałyby poziomowi NUTS 3.

Jednostki poziomu NUTS 3 coraz częściej  wykazują potrzebę swojego istnienia na obszarach dużych nie tyle nawet aglomeracji miejskich, ile metropolii, czyli obszarach cechujących się odpowiednio silnymi więziami społecznymi, gospodarczymi i kulturowymi, a nie tylko będących prostą grupą miejscowości. Włochy właśnie znoszą prowincje, a we Francji zamierza się znacznie ograniczyć zadania departamentów – w obydwóch przypadkach są to jednostki poziomu NUTS 3. Jeżeli tworzy się czy zachowuje takie jednostki dla dużych miast, zarazem (i jest to doświadczenie Niemiec), może istnieć zapotrzebowanie na jednostki niższego szczebla – czyli NUTS 4 – na terenach wiejskich. Doświadczenia innych państw wykazują zarazem, że nie ma jednocześnie miejsca na jednostki NUTS 3 i na jednostki NUTS 4.

W innych państwach Unii Europejskiej planuje się tego typu zmiany, to może i w Polsce należałoby się nad tym zastanowić? A jeśli tak, to nad jakimi korektami?

Jeżeli mamy sensownie rozmawiać o ewentualnych zmianach w zasadniczym podziale terytorialnym, patrzeć trzeba nie tyle na to, co już było u nas w zupełnie innych warunkach, ile na to, co jest w innych większych państwach europejskich. Można zatem myśleć o ewentualnych modyfikacjach podziału regionalnego (tworząc nowe regiony, a nie województwa w rozumieniu Konstytucji), lecz nie o odejściu od koniecznych jednostek szczebla NUTS 2; co do poziomu NUTS 3 i NUTS 4, odpowiednie jednostki nie powinny mieć charakteru powszechnego, bowiem występować one mogą jedynie na właściwych dla nich obszarach.

Od lat mówi się o potrzebie tworzenia struktur metropolitalnych, w których pewne zadania komunalne realizowałyby duże miasta i sąsiadujące z nimi mniejsze gminy. Jest to potrzebne? I dlaczego wciąż nie może powstać projekt przepisów w tej sprawie? Z jednej strony rządowi jakoś to nie idzie, a z drugiej nie wszystkim samorządowcom się to podoba. Rozumie pan, na czym polega ten pat?

Odpowiedzi na pierwsze pytanie, czy potrzebne są struktury metropolitalne, już częściowo udzieliłem w odpowiedzi na poprzednie pytanie – skoro są potrzebne gdzie indziej, przy bardzo różnych konkretnych rozwiązaniach, to chyba też są potrzebne i u nas. Dobrze byłoby jednak zacząć od tego po co są one potrzebne – tu bowiem znaleźć można jeden z elementów braku postępu w tej dziedzinie.

W pańskim pytaniu jest mowa o wspólnym – poprzez struktury metropolitalne – realizowaniu zadań komunalnych przez duże miasta i sąsiadujące z nimi mniejsze gminy. Oznacza to założenie, że struktura metropolitalna ma z punktu widzenia zadań być rodzajem superzwiązku komunalnego, działającego nie w jednej sferze (zaopatrzenie w wodę, transport, gospodarka odpadami itp.), lecz jednocześnie w kilku różnych sferach. Nakazuje to jednak postawienie pytania dlaczego w ogóle mało jest związków „monotematycznych” – związków celowych, ale też i dlaczego nie sprawdził się „multitematyczny” związek założony w 2007 r. przez 14 miast-powiatów Górnego Śląska i Zagłębia (obecnie pozostało w nim 11 członków) pod nazwą Górnośląski Związek Metropolitalny, a używający też nazwy „Metropolia Silesia” (którego jednak nie należy mylić z bardzo licznym stowarzyszeniem pod nazwą „Śląski Związek Gmin i Powiatów Silesia”).

To, że się nie sprawdził, wynika choćby z tego, że z inicjatywy posłów z tego terenu w Sejmie znajduje się projekt ustawy o powiecie metropolitalnym, którego treść wskazuje na to, że może on pasować jedynie do metropolii katowickiej. Przy okazji, jest to też odpowiedź na drugie pańskie pytanie – projekt ustawy metropolitalnej powstał, zresztą nie po raz pierwszy; inną sprawą jest to, czy ten konkretny projekt zbliża nas do rozwiązania całego „problemu metropolitalnego”.

A czym według pana powinna być taka struktura metropolitalna?

Moim zdaniem, wyrażanym od samego początku wystąpienia w nowych warunkach tego problemu, struktura metropolitalna nie ma być superzwiązkiem komunalnym, tj. instytucją wspólnej realizacji określonych zadań lokalnych, choć oczywiście nie można wykluczyć takiego dodatkowego kierunku jej działania. Struktura taka, np. szczególny powiat metropolitalny, jest bowiem potrzebna do realizacji zadań metropolitalnych, czyli szczególnych zadań o charakterze regionalnym, a ściślej subregionalnym (poziomu NUTS 3), które praktycznie nie są dotąd realizowane. A w szczególności w zakresie planowania przestrzennego całego obszaru metropolitalnego, ale też np. systemu szkolnictwa ponadpodstawowego czy reglamentacji transportu zbiorowego. Są to zadania podstawowe dla zapewnienia spójności obszaru metropolitalnego, lecz zarazem na tyle względnie wąskie,  by struktura miała wystarczająco „lekki” charakter.

Jak z tego wynika, potrzeba jest. To skąd zatem pat w tej dziedzinie?

Są różne powody jego występowania. Z jednej strony, nasze samorządy, ale też i administracja rządowa, pozostają wciąż na etapie starannego strzeżenia swojej właściwości i braku woli współpracy z innymi podmiotami, które też mają interes prawny w działaniu w tym zakresie. Tak dzieje się, podczas gdy w tzw. świecie nie tylko głosi się, ale i praktykuje hasło wieloszczeblowego zarządzania publicznego (multi-level governance), zgodnie z którym nie jest możliwe, by w rozwiązywaniu określonego zagadnienia ze sfery publicznej nie uczestniczyły wszystkie zainteresowane podmioty.

A zatem konieczna jest współpraca i w obrębie samorządu terytorialnego, i w obrębie całej administracji publicznej, i wreszcie w ramach całości organizacji społeczeństwa (czyli również „trzeciego sektora”). Niechętnie, co zasygnalizowałem w związku z instytucją związków komunalnych, korzysta się z przewidzianych obecnym ustawodawstwem mechanizmów współdziałania – i, jak się zdaje, mało chętnie widzi się wprowadzanie nowych mechanizmów, które przewiduje wniesiony przez Prezydenta projekt ustawy o współdziałaniu w samorządzie terytorialnym na rzecz rozwoju lokalnego i regionalnego. Tym bardziej dochodzi do obrony przed inicjatywami, które choćby pośrednio mogą uszczuplić dotychczasowy stan zadań. Dotyczy to jednostek wszystkich szczebli samorządu, ale, jak się wydaje, największe obawy występują po stronie samorządu województw. Wprowadzenie – prawda że ostrożnej – regionalizacji w 1998 roku bez jednoczesnego uruchomienia procesów metropolizacji w części województw (bowiem metropolii mamy nie więcej niż dwanaście) w pewnym stopniu było tożsame z wprowadzeniem mechanizmu blokowania metropolizacji; mechanizm ten wciąż okazuje się skuteczny.

Z drugiej strony, omawiane trudności wynikają z toczącego się czasem wprost, czasem w sposób mniej widoczny, politycznego sporu o charakter dalszego rozwoju naszego kraju: czy ma to być „rozwój polaryzacyjno-dyfuzyjny”, oparty na szybszym rozwoju metropolii i ich promieniowaniu na otaczające regiony, czy „rozwój zrównoważony”, przez co jednak nie rozumie się, znajdującego wyraz także w Konstytucji, odpowiednika szeroko stosowanego w dokumentach Unii Europejskiej sustainable development, a więc rozwoju uwzględniającego potrzeby środowiska naturalnego, lecz rozwój jednolity w skali regionu i państwa, tzn. w praktyce premiowanie peryferii kosztem metropolii. Także w takich formach jak wojewódzkie „janosikowe”. W sporze tym nie ma istotniejszego znaczenia to, że metropolie w świecie od dawna okazują się być ośrodkami wzrostu pociągającymi następnie za sobą otoczenie; ważne jest bowiem do jakich wyborców się kieruje, a większość wyborców  nie mieszka (może nie mieszka jeszcze) w metropoliach. Opacznie rozumiane – z punktu widzenia normalnego znaczenia – hasło „zrównoważonego rozwoju” działa więc  antymetropolitalnie, także w kontekście stworzenia struktur realizujących zadania metropolitalne.

Warto też zauważyć pewną ewolucję stanowiska czynników rządowych. O ile w analitycznym dokumencie Polska 2030. Wyzwania ustrojowe mowa była o potrzebie rozwoju polaryzacyjno-dyfuzyjnego, o tyle w nowszym (2012) dokumencie Polska 2030. Trzecia fala nowoczesności. Długookresowa Strategia Rozwoju Kraju występuje „model dyfuzji terytorialnego równoważenia rozwoju”. Wyrazem tej ewolucji może być także bardzo niedawne zastąpienie w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym utrwalonego już (choć  tylko w kategoriach formalnych, lecz nie realnych) terminu „obszar metropolitalny”, dla którego samorząd województwa miał sporządzać plan zagospodarowania przestrzennego, przez „miejski obszar funkcjonalny ośrodka wojewódzkiego”. Obszarów takich, oczywiście liczniejszych niż obszary metropolitalne, ma być 17, po jednym w każdym województwie z wyjątkiem województwa lubuskiego, w którym mają być odrębne „MOFOW” dla zbyt odległych od siebie Zielonej Góry i Gorzowa. Zmiana, zapewne dobrze oceniona w Kielcach, Olsztynie czy w obu stolicach województwa lubuskiego, nie może dobrze służyć samej idei metropolizacji – coraz bardziej koniecznej tam, gdzie są metropolie czy obszary metropolitalne.

W dość powszechnej opinii polskie miasta i wsie nie uchodzą za ładne. Panuje w nich dość brzydka zabudowa. Ładne, nowe domy i biurowce sąsiadują z różnymi „gargamelami”, budkami i przybudówkami, do tego wszędzie jaskrawe reklamy. Wszystko to bez ładu. Dlatego, że nie czujemy tego i nie chcemy, żeby było ładniej, czy też nie ma dobrego prawa, które by pozwoliło nad tym zapanować? Potrzebne są jakieś zmiany legislacyjne w tej dziedzinie?

Miałem okazję wielokrotnie wypowiadać się na ten temat, ostatnio w książce Ideologia i zagospodarowanie przestrzeni. Ideologiczne prawno-polityczne uwarunkowania urbanistyki i architektury. Pozwolę sobie zatem na wypowiedź bardzo skrótową, choć o materii tej generalnie nie powinno się mówić hasłowo.

Mająca już ponad 10 lat ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie jest dobrym aktem prawnym – i to jej rozwiązania, w szczególności instytucja decyzji o warunkach zabudowy, praktycznie zastępująca plan miejscowy, a wydawana w sposób dalece dowolny, w tym nieliczący się z obligatoryjnym studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy, w dużej mierze zaważyły na tym, że „jest brzydko” i panuje chaos przestrzenny. Do wad ustawy doszły jednak wady jej stosowania, w tym stanowisko sądów administracyjnych, ale też i Trybunału Konstytucyjnego, które to wady powiększają, a nie niwelują, to, co jest złe w ustawie.

O co ma pan pretensje do sądów i Trybunału?

Przede wszystkim o faktyczne stawianie prawa własności nieruchomości nad wymagania interesu publicznego i niebranie pod uwagę, używając terminologii międzynarodowej, innych praw podstawowych, które już są powszechnie uznane – jak prawo do środowiska, nie tylko naturalnego, ale i kulturowego, prawo do mieszkania, prawo do dobrej administracji - lub które dopiero się kształtują (prawo do miasta, w tym prawo do przestrzeni publicznej).

W tej sytuacji, nowe ustawodawstwo – opierające się m.in. na zasadzie zabudowy terenów przewidzianych w studium jako, odróżnione od obszarów zabudowanych, obszary rozwoju zabudowy jedynie na podstawie planów miejscowych - okazuje się niezbędne. Powołana przez Prezesa Rady Ministrów Komisja Kodyfikacyjna Prawa Budowlanego, której mam zaszczyt być członkiem, przygotowała właśnie projekt Kodeksu urbanistyczno-budowlanego, w którym proponuje zasadniczo nowe reguły planowania i zagospodarowania przestrzennego.

Reguły te wymagają dalszego oprzyrządowania legislacyjnego - akty wykonawcze, przepisy wprowadzające, w tym zmieniające wiele ustaw - ale najpierw potrzebna jest polityczna akceptacja proponowanych rozwiązań. Jej wystąpienie albo jej brak będą istotną wskazówką co do rzeczywistej woli odejścia od dotychczasowego chaosu i „gargamelizmu”.

Pisał pan i przygotowywał opinie na temat referendów lokalnych. Ta forma demokracji coraz bardziej popularyzuje się. Z jednej strony to dobrze, że ludzie chcą decydować o swoich sprawach, ale coraz częściej dochodzi do wypaczania idei tej instytucji, czasem nawet jej ośmieszania. Co z tym trzeba zrobić? Czy to dobry pomysł, by ograniczyć np. możliwość organizowania referendów w sprawach personalnych? Wystarczy mała korekta obowiązujących przepisów, czy trzeba tę instytucję definiować od nowa?

Demokracji terytorialnej nie można ograniczać do tradycyjnych formuł demokracji pośredniej: wybieramy naszych przedstawicieli raz na kadencję, oni za nas decydują, a my ich oceniamy, jeżeli kandydują, po upływie kadencji, w trakcie kolejnych wyborów.

Bardzo współczesnym ograniczeniem demokracji pośredniej jest tzw. demokracja partycypacyjna, polegająca na różnorakim włączeniu zainteresowanych podmiotów, tzw. interesariuszy w proces podejmowania rozstrzygnięć w sprawach publicznych, w tym w niesformalizowane rozstrzyganie w pewnych sprawach.

Taki charakter ma coraz powszechniej stosowana w samorządach lokalnych instytucja budżetu obywatelskiego. Daleko nam jeszcze do uznania, że mamy już demokrację partycypacyjną; nawet ustawowo wymagany mechanizm konsultacji społecznych działa w sposób bardzo formalny, a mało realny. Dlatego też trzeba popierać wszelkie inicjatywy służące rozwojowi demokracji partycypacyjnej – w tym wyrażone w, rozpatrywanym przez Sejm bez, jak by to powiedzieć, pośpiechu, prezydenckim projekcie ustawy o współdziałaniu w samorządzie terytorialnym na rzecz rozwoju lokalnego i regionalnego.

Ale to jednak dwie różne formy udziału obywateli w decydowaniu o lokalnych sprawach.

Oczywiście, demokracja partycypacyjna nie może zastąpić instrumentów demokracji bezpośredniej – jako innego, bardziej już ugruntowanego i sformalizowanego mechanizmu uzupełniającego instytucje terytorialnej demokracji pośredniej. Do mechanizmów tych - obok  obywatelskiej inicjatywy uchwałodawczej, występującej w dość wielu statutach jednostek samorządu terytorialnego, a przewidzianej także w powołanym projekcie Prezydenta, oraz obywatelskiego veto (które u nas wprost nie występuje) – należy, i to jako formuła podstawowa, referendum. Nazwano je w Konstytucji lokalnym, choć obejmuje ono także szczebel regionalny.

Ustawa o referendum lokalnym stwierdza, że w referendum lokalnym mieszkańcy jednostki samorządu terytorialnego jako członkowie wspólnoty samorządowej wyrażają w drodze głosowania swoją wolę  w sprawie odwołania organu stanowiącego tej jednostki (a w gminie także odwołania organu wykonawczego), jak również co do sposobu rozstrzygania sprawy dotyczącej tej wspólnoty, mieszczącej się w zakresie zadań i kompetencji organów danej jednostki lub w innych istotnych sprawach, dotyczących społecznych, gospodarczych lub kulturowych więzi łączących tę wspólnotę. W praktyce, referendum jest wykorzystywane prawie wyłącznie  do zakwestionowania mandatu organu wykonawczego gminy lub mandatu radnych w trakcie kadencji, a więc w gruncie rzeczy zakwestionowania jednej z podstaw demokracji pośredniej, jaką jest mandat na czas oznaczony, a nie do wyrażania woli w innych sprawach dotyczących danej wspólnoty samorządowej.

Jest godne uwagi to, ze w kraju, w którym referendum jest zwykłą formą praktykowania demokracji, tj. w Szwajcarii, referendum w sprawie odwołania członka organu, czy całego organu w ogóle nie jest znane. Jeżeli chcemy rozwijać demokrację bezpośrednią, warto może byłoby w jakimś przynajmniej zakresie korzystać ze wzorów Szwajcarii.

W rezultacie, powinno się, z jednej strony, ograniczyć możliwości przeprowadzania referendum „odwoławczego”, z drugiej zaś strony zachęcić do przeprowadzania referendów merytorycznych. W tym kierunku idzie wspomniany już kilkakrotnie projekt Prezydenta, choć, jak zawsze, jego propozycje szczegółowe mogą być przedmiotem dalszej dyskusji.

To porozmawiajmy jeszcze chwilę o panu. Jest pan naukowcem i dydaktykiem, praktykującym prawnikiem - choćby wspomniane reprezentowanie województwa mazowieckiego przed TK - autorem książek, ale i publicystą, bo jest pan redaktorem naczelnym miesięcznika „Samorząd Terytorialny”, a także doradcą legislacyjnym przy różnych projektach dotyczących administracji i samorządu. Jak udaje się panu godzić tak różne role? Nie dochodzi czasem do konfliktu interesów?

Akurat nie uważam się za publicystę i chyba nim nie jestem – „Samorząd Terytorialny” jest uznanym miesięcznikiem o charakterze naukowym, a merytoryczne współdecydowanie o jego zawartości należy do sfery działalności naukowej.

Poza tym, istotnie,  występuję w dość różnych rolach, które łączy jednak ten sam przedmiot, mianowicie prawo, oraz wola traktowania tego przedmiotu w sposób profesjonalny przy szczególnym uwzględnianiu jego aksjologii. Role te sprowadziłbym do dwóch ich rodzajów: z jednej strony roli uniwersyteckiego teoretyka i dydaktyka (jestem nim od 45 lat), z drugiej strony roli praktyka w dziedzinie tworzenia i stosowania prawa, czym zajmuję się ponad 30 lat, a intensywniej przez ostatnie 25 lat.

Role te nie tylko nie muszą znajdować się ze sobą w konflikcie , chyba że idzie o tę odmianę konfliktu zobowiązań, jaką tworzy brak dostatecznego czasu, a wobec tego dochodzi do konieczności wyboru, ale się wzajemnie uzupełniają – i to w sposób naturalny. Nie można należycie nauczać prawa, gdy nie zajmuje się naukowo nauczaną materią, a z kolei nauka prawa ma to do siebie, jak nauka medycyny, że nie można jej uprawiać bez stałego kontaktu z praktyką. Studenci też coraz częściej oczekują dostarczania im wiedzy o charakterze praktycznym, choć zarazem studia prawnicze nie mogą być sprowadzone do studiów zawodowych. Nawet tak pozornie oderwane od praktyki, czysto akademickie materie jak filozofia prawa czy doktryny polityczno-prawne okazują się wymagać kontaktu z praktyką, przede wszystkim z orzecznictwem sądów i Trybunału Konstytucyjnego, a z kolei argumenty natury ogólno- doktrynalnej okazują się mieć praktyczne znaczenie gdy występuje się przed sądem, zwłaszcza zaś przed Trybunałem Konstytucyjnym.

Oczywiście, w każdej z ról, poczynając od udzielania pomocy prawnej w charakterze radcy prawnego, można znaleźć się w sytuacji konfliktu interesów. Konfliktu takiego bezwzględnie należy unikać, a wskazówek w tym zakresie dostarczają odpowiednie reguły etyki zawodowej czy – wolę ten termin – deontologii zawodowej. Mogę tylko przypomnieć, że od 10 lat zapewniam wykładanie na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego etyki prawniczej – przedmiotu o szczególnym znaczeniu nie tylko dla studentów, ale i jego wykładowców. Mam zatem nadzieję, że jestem wystarczająco wrażliwy na kwestie etyki/deontologii, w tym na unikanie konfliktu interesów.

Nad czym pan teraz pracuje? Jakaś nowa książka, ciekawy proces w sądzie lub sprawa do TK? A może jakieś prace legislacyjne?

Tak jak dotychczas, nadal robię dość różne rzeczy, dające się jednak sprowadzić do wskazanego wyżej wspólnego mianownika, mianowicie próby poważnego traktowania prawa, szczególnie pod kątem jego aksjologii. Po wspomnianej książce Ideologia i zagospodarowanie przestrzeni, myślę o nowej książce – tym razem związanej z jeszcze jedną moją konkretną rolą, także prawniczą: sekretarza Centralnej Komisji do Spraw Stopni i Tytułów – Ideologia a nauka, która dotyczyłaby skomplikowanych związków zachodzących pomiędzy tymi dwiema kategoriami w czasach nowszych i najnowszych. Oczekuję na wyznaczenie przez Trybunał Konstytucyjny rozprawy w sprawie niezgodności z Konstytucją art. 59 ustawy o działalności leczniczej, nakładającego nieproporcjonalne obciążenia na organy założycielskie samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej, których długi organ musi przejąć, gdy chce zarówno SPZOZ zlikwidować, jak i przekształcić go w spółkę handlową. Mam w tej sprawie reprezentować wnioskodawcę, czyli znowu województwo mazowieckie. 

Jak była o tym mowa, jestem członkiem Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Budowlanego, a rysują się też nowe wyzwania w sferze legislacji, które wynikają z zapotrzebowania na lepsze niż dotąd realizowanie zasady zapisanej w preambule Konstytucji: rzetelności i sprawności działania instytucji publicznych. Nie jest chyba trudno zgodzić się ze stwierdzeniem, że wiele jeszcze brakuje do tego, by można było uznać, że nasze ustawodawstwo wystarczająco zapewnia realizację tej zasady – i wartości.

Lex.pl