I. Wprowadzenie

Rozwój nowych technologii opartych na sieciach telekomunikacyjnych i łączności satelitarnej przyczynił się do istotnej zmiany procesów gromadzenia, przetwarzania oraz przekazywania różnego rodzaju danych między jednostkami. Obok telefonii stacjonarnej i komórkowej, stanowiących główne źródło przekazywania informacji, pojawiła się poczta internetowa, telefonia internetowa i inne komunikatory internetowe, a także łączność satelitarna. Wyparły one praktycznie tradycyjne środki porozumiewania się na odległość, takie jak np. korespondencja listowa.

Co więcej, Internet przestał być współcześnie wyłącznie środkiem transferu danych między połączonymi ze sobą komputerami. Przeobraził się on w złożony instrument ułatwiający funkcjonowanie jednostek w społeczeństwie, dzięki któremu możliwe stało się nabywanie usług, zdalne wykonywanie pracy czy prowadzenie działalności gospodarczej. Coraz większe znaczenie mają też internetowe usługi tzw. chmury obliczeniowej, dającej użytkownikom powszechny i wygodny dostęp do przestrzeni dyskowych, aplikacji do edycji tekstu, obrazu oraz innych multimediów z każdego miejsca na świecie i z niemal każdego urządzenia wyposażonego w połączenie internetowe. Rozwiązania te prowadzą do przetwarzania nieporównywalnie większej ilości danych, w tym danych osobowych czy tzw. danych wrażliwych, niż w przeszłości.

Błyskawiczny rozwój technologiczny stanowi poważne wyzwanie nie tylko dla jednostek, które muszą zaadaptować się do nowych realiów otaczającego ich świata, ale też dla organów państwa, zwłaszcza służb policyjnych i ochrony państwa, stojących na straży bezpieczeństwa i porządku publicznego. Masowość transferu danych i ich swoista geograficzna eksterytorialność wymogły — również na organach władzy publicznej — podjęcie kroków pozwalających nadążyć za zmieniającą się rzeczywistością. W miejsce indywidualnej kontroli oznaczonych osób, polegającej na ukierunkowanym podsłuchu bądź uzyskaniu sądowego nakazu wydania dokumentów i rzeczy, wstąpiła kontrola prewencyjna i masowa. Jej podstawę stanowią komputerowe systemy gromadzenia, przechowywania i analizowania treści komunikatów przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych, informacje zgromadzone na wirtualnych dyskach lub operacje dokonywane za pomocą aplikacji oferowanych przez chmurę obliczeniową. Można tu wspomnieć o wykorzystywaniu danych o ruchu i lokalizacji obiektów, zatrzymywanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, które stało się dzisiaj powszechnym narzędziem pozyskiwania wiedzy operacyjnej na całym świecie. Systemy te działają nie tyle w celu wykrycia popełnionych przestępstw, takich jak szpiegostwo bądź terroryzm, lecz — przynajmniej w założeniu — w celu rozpoznania zagrożeń oraz niedopuszczenia do ich wystąpienia. Uzasadnione wydaje się wobec tego spostrzeżenie, że prewencyjna inwigilacja masowa, z którą mamy współcześnie do czynienia, nie jest skierowana przeciwko osobom podejrzewanym o działalność niezgodną z prawem, lecz przeciwko każdemu, kto korzysta z nowoczesnych środków porozumiewania się na odległość, przetwarzania i przechowywania rozmaitych danych. A zatem to nie popełnienie przestępstwa przesądza o wkroczeniu w sferę prywatności człowieka, ale sam fakt korzystania z nowych technologii.

Zarysowane okoliczności nie pozostają bez wpływu na dziennikarstwo, w tym na zakres ochrony tajemnicy zawodowej obowiązującej dziennikarzy, w szczególności nieujawniania tożsamości ani jakichkolwiek innych informacji pozwalających zidentyfikować osoby udzielające im pomocy, tj. źródeł informacji. Dzięki rozwojowi nowych technologii łatwiejsze staje się zdobywanie niezbędnej wiedzy oraz edytowanie materiałów prasowych przez dziennikarzy. Łatwiejszy jest także kontakt dziennikarzy z ich informatorami. Paradoksalnie bowiem możliwość przekazania dziennikarzom informacji za pomocą telefonu lub Internetu może rodzić poczucie bezpieczeństwa, zważywszy na wciąż powszechne przekonanie, że w Internecie anonimowość dalej istnieje.

Technologiczne nowinki upraszczające pracę dziennikarską zwiększają jednocześnie ryzyko nieuprawnionego dostępu do elektronicznych danych przez inne prywatne podmioty, jak również ryzyko łatwiejszego łamania tajemnicy dziennikarskiej przez organy państwa działające także w legitymowanym celu. Współcześnie zdecydowanie prościej jest więc namierzyć informatorów udzielających pomocy dziennikarzom, chociażby przez analizę danych telekomunikacyjnych. Przykładów nie trzeba szukać daleko. W ostatnich latach opinia publiczna była alarmowana w sprawie uzyskiwania danych telekomunikacyjnych kilkunastu dziennikarzy, czego motywem miało być ustalenie tożsamości informatorów. W przypadku co najmniej jednego z dziennikarzy, którego dane zostały pozyskane przez Centralne Biuro Antykorupcyjne [dalej też: CBA], sądy rozpoznające w postępowaniu cywilnym jego powództwo dotyczące naruszenia dóbr osobistych w związku z nielegalną ingerencją w sferę jego prywatności i tajemnicy komunikowania się przyznały, że dostęp CBA do danych telekomunikacyjnych dziennikarza był ukierunkowany na ujawnienie tożsamości jego informatorów. Służba ta nie wykazała zarazem przekonująco, że istniało podejrzenie popełnienia przestępstwa i — co za tym idzie — że dopuszczalne prawnie było wystąpienie o te dane. Podobne sytuacje, jak opisana, zdarzały się również w innych demokratycznych państwach. Nie będzie więc przesadą stwierdzenie, że problem dotyczący ochrony tajemnicy dziennikarskiej oraz ochrony informatorów ma współcześnie wymiar globalny.

Nie mniej poważne zagrożenia przynoszą nawet tradycyjne metody pozyskiwania przez organy państwa informacji, które dotyczą danych cyfrowych. Można wskazać żądanie wydania przez dziennikarzy dysków i innych elektronicznych nośników danych, na których zapisane są materiały dziennikarskie, oraz wątpliwości dotyczące tego, czy sporządzanie tzw. binarnych kopii plików stanowi ingerencję w tajemnicę dziennikarską.

W mojej ocenie, rozwój technologiczny, z jednej strony, oraz zmiana metodologii działania służb policyjnych i ochrony państwa, z drugiej, redefiniują zakres prawnej ochrony prywatności jednostek oraz tajemnicy dziennikarskiej.

Stawiałbym tezę, zgodnie z którą elementarnym problemem, z jakim musi się współcześnie zmierzyć prawodawca, nie jest to, czy od dziennikarza można żądać ujawnienia tożsamości jego informatorów za pomocą nakazu sądowego (co było pod-stawowym dylematem w dobie komunikacji analogowej), ale raczej w jaki sposób minimalizować skutki ingerencji w tajemnicę dziennikarską w związku z wykorzystywaniem nowoczesnych narzędzi gromadzenia i analizowania danych. Wiąże się z tym szereg zagadnień szczegółowych. Przede wszystkim pojawia się pytanie, kiedy w ogóle można mówić o naruszeniu tajemnicy dziennikarskiej przy dostępie organów państwa (i innych podmiotów) do informacji objętych tą tajemnicą. Czy naruszeniem będzie np. pobranie z chmury obliczeniowej — gdzie znajdą się informacje objęte tajemnicą dziennikarską — danych niezidentyfikowanych osób? Czy dopiero bezpośrednia analiza tych danych, mająca na celu identyfikację dziennikarza i jego źródła, będzie stanowiła ingerencję? Podobne wątpliwości dotyczą ponadto okoliczności, w jakich służby policyjne i ochrony państwa uzyskują informacje. Można zadać pytanie o to, czy naruszenie tajemnicy dziennikarskiej nastąpi dopiero po tym, kiedy dziennikarz odmówi przekazania informacji, powołując się na tajemnicę dziennikarską, czy dopiero wtedy, gdy organy państwa wejdą — celowo albo przypadkowo — w posiadanie informacji związanych z działalnością dziennikarską. Wreszcie należałoby rozważyć, komu przysługuje ochrona prawna, w szczególności czy dotyczy ona osób zaangażowanych w dziennikarstwo obywatelskie, czyli niewykonujących zawodu dziennikarza, a jedynie incydentalnie informujących innych o sprawach publicznych za pośrednictwem blogów i serwisów społecznościowych.

Dylematy te nie oznaczają negowania przeze mnie zasadności ochrony tajemnicy dziennikarskiej. Uważam natomiast, że w erze komunikacji cyfrowej zamierzone i nie-zamierzone naruszenia tej tajemnicy wydają się po prostu nieuniknione. Należy zatem podejmować wszelkie starania, aby negatywny dla demokratycznego społeczeństwa skutek tego stanu rzeczy był jak najmniej dotkliwy. To pozostaje przede wszystkim w gestii ustawodawcy i sądów konstytucyjnych, które muszą wyznaczyć służbom policyjnym i ochrony państwa możliwie ścisłe ramy działania.

Zarysowane wcześniej problemy determinują ramy dalszych rozważań. Podsta-wowym celem niniejszego artykułu jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy w świetle przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności [dalej też: Konwencji] oraz Konstytucji RP, a także orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu [dalej też: ETPC] i Trybunału Konstytucyjnego [dalej też: TK] istnieją wystarczające prawne gwarancje ochrony tajemnicy dziennikarskiej w zakresie tożsamości ich informatorów w związku ze stosowaniem przez służby policyjne i ochrony państwa środków niejawnego pozyskiwania informacji i dowodów za pomocą nowych technologii. Chodzi przede wszystkim o łamanie tej tajemnicy w toku takich czynności operacyjno-rozpoznawczych, jak kontrola operacyjna oraz pozyskiwanie danych o ruchu i lokalizacji (tzw. danych retencyjnych), a ponadto — co zapewne pojawi się w niedalekiej przyszłości na szerszą skalę także w Polsce — stosowanie środków masowej inwigilacji.

Punktem wyjścia do dalszych rozważań będzie wskazanie normatywnych podstaw ochrony tajemnicy dziennikarskiej w świetle Konwencji i konstytucji na tle dotychczasowego orzecznictwa ETPC i TK. Następnie zostanie podjęta próba ustalenia, jaki jest jej zakres przedmiotowy i podmiotowy, w tym czy mogą się na nią powoływać blogerzy oraz inne osoby zajmujące się dziennikarstwem obywatelskim (ang. citizen journalism). Wreszcie zostanie omówione orzecznictwo trybunałów na temat przesłanek usprawiedliwiających ingerencję w tajemnicę dziennikarską spowodowaną stosowaniem czynności operacyjno-rozpoznawczych. Szczególny nacisk zostanie położony na najnowsze orzeczenie TK z 30 lipca 2014 r. w sprawie (sygn. akt K 23/11), w której jednym z głównych problemów konstytucyjnych była właśnie ochrona tajemnicy dziennikarskiej w toku kontroli operacyjnej.

Wypada odnotować, że zagadnienie ochrony tajemnicy dziennikarskiej w związku z zatrzymywaniem oraz udostępnianiem danych telekomunikacyjnych było także poruszone przez Trybunał Sprawiedliwości UE [dalej też: TSUE] w wyroku z 8 kwietnia 2014 r. w sprawie połączonych pytań prejudycjalnych (sygn. C-293/12). Trybunał Sprawiedliwości lakonicznie odniósł się do tego zagadnienia, stwierdzając, że w dyrektywie 2006/24/WE nie przewidziano żadnych wyjątków od zasady zatrzymywania i udostępniania właściwym organom państwa danych retencyjnych, nawet odnoszących się do osób, których komunikacja jest objęta tajemnicą zawodową na podstawie przepisów prawa krajowego. Co znamienne, TSUE nie zbadał zarzutu naruszenia przez dyrektywę art. 11 Karty praw podstawowych [dalej: KPP] i art. 10 Konwencji, gwarantujących wolność wypowiedzi, mimo sformułowania takiego zarzutu. Z tego też powodu orzeczenie to nie będzie przedmiotem pogłębionej analizy w niniejszym artykule.

II. Rola tajemnicy dziennikarskiej i warunki jej ochrony w świetle Konwencji i Konstytucji RP

Korzystanie z informacji uzyskanych od informatorów jest uznawane za jedno z naj-cenniejszych narzędzi pracy dziennikarzy. Dzięki przekazanym informacjom niejednokrotnie możliwe jest zaalarmowanie opinii publicznej o nieprawidłowościach, nadużyciach czy przestępstwach popełnianych przez ludzi władzy, które zostałyby skrzętnie ukryte. Jak wskazał ETPC, bez informacji poufnie dostarczonych dziennikarzom przez informatorów istotna rola prasy, jako strażnika demokracji (ang. public watchdog), mogłaby być znacząco osłabiona, a przygotowanie rzetelnych i wiarygodnych materiałów prasowych o sprawach publicznych mogłoby okazać się praktycznie niemożliwe. Łatwość łamania tajemnicy dziennikarskiej mogłaby wywoływać „efekt mrożący” i powstrzymywać przed przekazywaniem informacji dotyczących spraw o znaczeniu publicznym. Nie bez powodu ochrona tajemnicy dziennikarskiej uważana jest za kamień węgielny wolnych mediów, służąc w ostatecznym rozrachunku transparentności demokratycznych mechanizmów sprawowania władzy. Stąd tak istotna jest ochrona tajemnicy dziennikarskiej przed działaniami organów państwa, zmierzających do poznania tożsamości informatorów czy ujawnienia okoliczności powstania materiału.

Konwencja — podobnie zresztą jak Konstytucja RP i większość konstytucji innych państw europejskich — nie odnosi się expressis verbis do tajemnicy dziennikarskiej. W orzecznictwie ETPC wskazuje się, że gwarantuje ją art. 10 ust. 1 Konwencji. Tajemnica ta jest więc uznawana za jeden z elementów wolności przekazywania i rozpowszechniania informacji, a także ściśle w niej osadzonej wolności prasy. Stanowisko ETPC obecnie jest w tej kwestii ustabilizowane. Jak podkreślił Trybunał w Strasburgu, prawo dziennikarzy do nieujawniania tożsamości informatorów nie powinno być traktowane jako przywilej, który może być nadany bądź odebrany przez państwo w dowolnej chwili. Jest raczej nieodłączną częścią wolności wyrażania poglądów oraz wolności prasy, która musi być — z uwagi na ich znaczenie dla demokratycznego społeczeństwa — traktowana ze szczególną ostrożnością.

Uznanie tajemnicy dziennikarskiej za element wolności wypowiedzi ma przede wszystkim uzasadnienie w tej części art. 10 ust. 1 Konwencji, w której przepis ten stanowi o „wolności przekazywania informacji” (ang. impart information). Ta wolność, jak się wydaje, powinna być postrzegana zarówno jako możliwość dzielenia się posiadanymi informacjami z innymi, jak i wolność od przekazywania informacji innym podmiotom czy inaczej „wolności milczenia”. Istotą tajemnicy dziennikarskiej jest więc negatywna wolność dziennikarza od ujawniania informacji innym osobom, a zwłaszcza organom państwa, a także skorelowane z nią prawo do tego, aby nikt nie pozyskiwał informacji wbrew woli i bez wiedzy zainteresowanego. Tym samym, należałoby przyjąć, że tajemnica dziennikarska stanowi wartość chronioną konwencyjnie w ramach „wolności przekazywania informacji”. W konsekwencji obowiązek ujawnienia informacji przewidziany przez prawodawcę oznacza każdorazowo ingerencję w wolność zagwarantowaną w art. 10 ust. 1 Konwencji, chyba że regulacja taka przejdzie test proporcjonalności, o którym mowa w art. 10 ust. 2 Konwencji.

Chociaż w art. 10 Konwencji mieści się wolność autora materiału prasowego w za-kresie ujawniania informacji o sobie samym lub ujawniania tożsamości informatora, to ochrona tych wartości może być też analizowana w kontekście innych przepisów, a zwłaszcza art. 8 Konwencji gwarantującego „poszanowanie życia prywatnego” oraz „poszanowanie korespondencji”. Prawo do poszanowania życia prywatnego i korespondencji oznacza bowiem swobodę decydowania o tym, komu oraz w jakim zakresie jednostka ujawni dotyczące siebie informacje. Obydwa te przepisy konwencyjne należałoby widzieć jako uzupełniające gwarancje wolności od ujawnienia informacji innym podmiotom.

Złożonym zagadnieniem jest podmiotowy zakres tajemnicy dziennikarskiej. O ile nie budzi wątpliwości, że prawo do odmowy ujawnienia informacji z powołaniem się na tajemnicę dziennikarską przysługuje osobom zawodowo trudniącym się dziennikarstwem — czy to jako pracownikom redakcji czy osobom współpracującym z redakcją, a do pewnego stopnia ochrona taka przysługuje wydawcom prasy (w szerokim rozumieniu obejmującym zarówno czasopisma, jak i media elektroniczne) negatywna wolność dziennikarza od ujawniania informacji innym osobom, a zwłaszcza organom państwa, a także skorelowane z nią prawo do tego, aby nikt nie pozyskiwał informacji wbrew woli i bez wiedzy zainteresowanego. Tym samym, należałoby przyjąć, że tajemnica dziennikarska stanowi wartość chronioną konwencyjnie w ramach „wolności przekazywania informacji”. W konsekwencji obowiązek ujawnienia informacji przewidziany przez prawodawcę oznacza każdorazowo ingerencję w wolność zagwarantowaną w art. 10 ust. 1 Konwencji, chyba że regulacja taka przejdzie test proporcjonalności, o którym mowa w art. 10 ust. 2 Konwencji.

Chociaż w art. 10 Konwencji mieści się wolność autora materiału prasowego w zakresie ujawniania informacji o sobie samym lub ujawniania tożsamości informatora, to ochrona tych wartości może być też analizowana w kontekście innych przepisów, a zwłaszcza art. 8 Konwencji gwarantującego „poszanowanie życia prywatnego” oraz „poszanowanie korespondencji”. Prawo do poszanowania życia prywatnego i korespondencji oznacza bowiem swobodę decydowania o tym, komu oraz w jakim zakresie jednostka ujawni dotyczące siebie informacje. Obydwa te przepisy konwencyjne należałoby widzieć jako uzupełniające gwarancje wolności od ujawnienia informacji innym podmiotom.

Złożonym zagadnieniem jest podmiotowy zakres tajemnicy dziennikarskiej. O ile nie budzi wątpliwości, że prawo do odmowy ujawnienia informacji z powołaniem się na tajemnicę dziennikarską przysługuje osobom zawodowo trudniącym się dziennikarstwem — czy to jako pracownikom redakcji czy osobom współpracującym z redakcją, a do pewnego stopnia ochrona taka przysługuje wydawcom prasy (w szerokim rozumieniu obejmującym zarówno czasopisma, jak i media elektroniczne) o tyle więcej problemów sprawia odpowiedź na pytanie, czy tajemnica dziennikarska ma zastosowanie w odniesieniu do osób zaangażowanych w tzw. dziennikarstwo obywatelskie. Chodzi szczególnie o działalność blogerów i innych osób redagujących serwisy internetowe, takie jak Facebook, Twitter itp. Problem ten nie był rozważany dotychczas wprost w orzecznictwie strasburskim, co do pewnego stopnia utrudnia rekonstrukcję standardu.

Nie ma przeszkód, aby osoby niebędące profesjonalistami korzystały z konwencyjnie chronionej wolności wypowiedzi, a w efekcie powoływały się na ochronę swoich informatorów. Wolność przekazywania informacji, jak i wolność od ich ujawniania ma bowiem charakter powszechny. Nie są one — w świetle literalnej wykładni art. 10 ust. 1 Konwencji — ograniczone podmiotowo. Przysługują w rezultacie każdej osobie, a nie tylko profesjonalnemu dziennikarzowi. Nie ma przy tym uzasadnionych podstaw do zawężającego rozumienia tego przepisu. Czymś innym jest natomiast zakres swobody państwa w ograniczaniu tej wolności oraz wykreowaniu prawnego obowiązku ujawnienia określonych informacji organom władzy publicznej. Trudno bowiem byłoby zaakceptować pogląd, zgodnie z którym wszystkie osoby zajmujące się tzw. dziennikarstwem obywatelskim mogłyby korzystać z dobrodziejstwa tajemnicy dziennikarskiej w takim samym stopniu oraz na takich samych zasadach, jak zawodowi dziennikarze. Dziennikarze wykonują zawód zaufania publicznego, z którym wiąże się szereg przywilejów i obowiązków o charakterze prawnym i deontologicznym. W istotę zawodu dziennikarza wpisana jest rzetelna weryfikacja przekazywanych im materiałów czy ocena zasadności ich publikacji w kontekście interesu publicznego. Takie obowiązki nie ciążą natomiast na innych autorach. Oczywiście w dobie błyskawicznego rozwoju sieci telekomunikacyjnych, słusznego skądinąd braku urzędowego rejestru dziennikarzy i odformalizowania zasad współpracy dziennikarza z redakcją (upowszechnienie się tzw. freelancerów) trudno określić, jakie kryteria miałyby decydować o tym, czy dana osoba jest dziennikarzem i — co za tym idzie — może powoływać się na tajemnicę dziennikarską wobec państwa i innych osób. Jak można racjonalnie zakładać, ocena ta może być dokonana wyłącznie indywidualnie, z uwzględnieniem dotychczasowej działalności zainteresowanych osób.

Godne rozważenia może być przyjęcie kryterium funkcjonalnego, które odnosi się nie tyle do formalnego zatrudnienia albo współpracy z redakcją zarejestrowanego czasopisma lub innych mediów, czyli statutowych lub zawodowych zadań, ile do specyfiki działalności danej osoby. Jeśli polega ona na informowaniu opinii publicznej w sposób ciągły o sprawach mających znaczenie publiczne bądź przygotowywaniu materiałów o charakterze prasowym, osoba taka mogłaby zostać uznana za uprawnioną do żądania udzielenia ochrony jej informatorów. Przy takim założeniu należy uznać za uzasadnione zawężenie prawnej ochrony tajemnicy dziennikarskiej wyłącznie do osób przekazujących — w sposób ciągły lub zawodowy — informacje opinii publicznej, choćby formalnie nie współpracowały one z żadną redakcją. Innymi słowy, blogerzy i pozostali uczestnicy życia społecznego, jedynie incydentalnie zamieszczający w mediach informacje o sprawach publicznych, nie mogą domagać się takiej samej (równej) ochrony, jaka przysługuje dziennikarzom w omawianym aspekcie tajemnicy zawodowej. Przemawia za tym potrzeba zapewnienia efektywnych gwarancji wartościom wymienionym w art. 10 ust. 2 Konwencji. Gdyby na tajemnicę dziennikarską mogła powoływać się każda osoba, wtedy ochrona wartości wskazanych w ust. 2 byłaby de facto iluzoryczna.

Zakres przedmiotowy tajemnicy dziennikarskiej jest, w świetle orzecznictwa ETPC, szeroki. Obejmuje on nie tylko ochronę tożsamości informatorów w ścisłym sensie, ale również pozostałych danych pozwalających zidentyfikować taką osobę. Chodzi nie tylko o imię i nazwisko, dane adresowe, głos albo wizerunek. Orzecznictwo strasburskie, w ślad za rekomendacją Komitetu Ministrów Rady Europy, przyjmuje, że pod pojęciem „informacji identyfikującej osobę” należy rozumieć również wszelkie faktyczne okoliczności związane z uzyskaniem informacji przez dziennikarza, a nawet nieopublikowany materiał dostarczony przez informatora.

Wyrażone w tej rekomendacji oraz przejęte przez orzecznictwo ETPC przedmiotowe ramy ochrony tajemnicy dziennikarskiej byłyby jednak niedostateczne, jeśli miałyby stanowić katalog zamknięty. Ustalenie tożsamości osoby jest aktualnie możliwe przede wszystkim dzięki analizie metadanych komunikowania się. Korzystanie z telefonu, Internetu i innych źródeł przekazywania bądź przetwarzania informacji pozostawia w wirtualnej przestrzeni autonomiczny znak, niczym odcisk linii papilarnych. Analiza takich metadanych generalnie pozwala doprowadzić do wykrycia tego, kto wytworzył dany plik i jakie osoby komunikowały się ze sobą. Uważam wobec tego, że konieczne jest zredefiniowanie zakresu ochrony tajemnicy dziennikarskiej przez objęcie nią nie tylko danych osobowych lub okoliczności przekazania informacji, ale także metadanych, które — nawet przy znaczącym nakładzie środków — pozwalałyby zidentyfikować informatora lub autora materiału. Do takich zaliczają się: dane telekomunikacyjne (bilingi rozmów telefonicznych, dane o lokalizacji, numery IP) czy zawarte w kodzie źródłowym pliku (adres, położenie geograficzne miejsca utworzenia pliku, dane urządzenia, na którym go stworzono albo edytowano).

Jak wspomniano, w Konstytucji RP nie zagwarantowano wprost ochrony tajemnicy dziennikarskiej. Nie przeszkodziło to jednak polskiemu Trybunałowi Konstytucyjnemu na szeroką i zgodną ze standardami europejskimi interpretację przepisów konstytucyjnych. W orzecznictwie TK skądinąd ugruntowany jest pogląd, że treść normatywna Konwencji oraz orzecznictwo ETPC nie może być ignorowane podczas stosowania konstytucji. Punktem wyjścia przyjmowanym przez polski sąd konstytucyjny jest założenie, że Konwencja wyznacza standard minimalny, natomiast konstytucja — jako akt normatywny o najwyższej mocy obowiązującej w systemie polskiego prawa (art. 8 Konstytucji) — może ten standard podwyższać. Jak przyjmuje TK, obowiązek ochrony dziennikarskich źródeł informacji powinien być wyprowadzany z konstytucyjnie chronionej wolności prasy (art. 14) i ściśle związanej z nią wolności pozyskiwania i rozpowszechniania informacji, o której stanowi art. 54 ust. 1 Konstytucji. Zostało to także potwierdzone w wyroku pełnego składu TK o sygn. akt K 23/11. Stanowisko TK dotyczące związków tajemnicy dziennikarskiej z wolnością wypowiedzi i wolnością prasy można więc uznać za zbieżne z prezentowanymi przez ETPC.

W polskim orzecznictwie konstytucyjnym kładzie się nacisk na ochronę wiadomości przekazywanych osobom wykonującym tzw. zawody zaufania publicznego, w rozumieniu art. 17 ust. 1 Konstytucji, w ramach oraz w związku z wykonywanymi przez nie zadaniami. Do takich zawodów zalicza się — obok adwokatów czy lekarzy — dziennikarzy. Tego rodzaju kontakty, jak podkreślał TK, opierają się na zaufaniu klienta nie tylko w zakresie kwalifikacji zawodowych wykonawców tych zawodów, ale i co do zachowania przez nich dyskrecji w sprawie przekazywanych treści. Co znamienne, Trybunał nie ujmował tajemnicy zawodowej, w tym tajemnicy dziennikarskiej, od strony podmiotowej, jako przywileju dziennikarza, tak jak czyni to ETPC. Nie traktował jej również w kategoriach negatywnej wolności dziennikarza w zakresie nieujawniania informacji o źródle. Przeciwnie, wyraźnie sygnalizował, że zachowanie tajemnicy zawodowej jest prawnym oraz etycznym obowiązkiem depozytariusza tajemnicy, służącym w ostatecznym rozrachunku interesowi jednostek powierzających takim osobom określone informacje. Wprawdzie TK zajął takie stanowisko w odniesieniu do tajemnicy radcy prawnego, to jednak znajduje to odpowiednie zastosowanie do innych prawnie chronionych tajemnic zawodowych, w tym także tajemnicy dziennikarskiej. TK podkreślał ponadto, że ochrona poufności ma dotyczyć przekazywanych informacji (w tym także — jak należałoby zakładać — okoliczności ich przekazania), lecz już nie osób, którym informacje powierzono. Jak zaznaczył TK w wyroku o sygn. akt K 23/11, ochrona tajemnicy zawodowej jest istotnym elementem budującym klimat zaufania oraz koniecznym warunkiem jego ochrony, zarówno w wymiarze indywidualnym, jak i społecznym. Z tego powodu ustawodawca musi chronić poufność wiadomości przekazywanych osobom wykonującym zawody zaufania publicznego znacznie intensywniej niż poufność innych komunikatów przekazywanych między pozostałymi jednostkami. Analiza orzecznictwa w tym zakresie pozwala stwierdzić, że stanowisko to ma zastosowanie do tajemnicy dziennikarskiej i związanej z tym ochrony informatorów.

W orzecznictwie TK konsekwentnie prezentowany jest pogląd o braku podstaw do absolutystycznego rozumienia istoty niektórych profesji i związanej z nimi tajemnicy zawodowej i — co za tym idzie — do kreowania konstytucyjnego zakazu zmuszania takich osób do ujawnienia określonych informacji pod groźbą sankcji. TK opowiedział się za tym jednoznacznie w wyroku o sygn. akt K 23/11. Podkreślił, że w pewnych przypadkach może zachodzić kolizja między ochroną konstytucyjnych wolności i praw leżących u podstaw tajemnicy zawodowej a ochroną wartości wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie jest to jednak kolizja liniowa, która wymagałaby przyznania większej ochrony tajemnicy zawodowej, kosztem innych wartości konstytucyjnych bądź na odwrót. Nie jest wszak wykluczone uchylenie tajemnicy zawodowej i pozyskanie poufnych informacji, przekazywanych podmiotom wykonującym zawody zaufania publicznego, jeżeli służy to prawowitym interesom demokratycznego państwa oraz jest zgodne z zasadą proporcjonalności. Chociaż przesłanki uzasadniające uchylenie tajemnicy dziennikarskiej wynikające z art. 31 ust. 3 Konstytucji są sformułowane w sposób bardziej ogólny niż określone w art. 10 ust. 2 Konwencji, to standard ingerencji w tajemnicę dziennikarską w kontekście Konstytucji RP i Konwencji wydaje się zbieżny.

Warto zwrócić uwagę na jeszcze jedną okoliczność. TK zasadniczo dostrzega odmienną naturę poszczególnych zawodów zaufania publicznego i specyfikę związanych z nimi tajemnic zawodowych. Może to uzasadniać różnicowanie stopnia ochrony wolności i praw konstytucyjnych związanych z istnieniem tajemnic zawodowych z uwagi na związek danej tajemnicy z korzystaniem z konstytucyjnych wolności i praw oraz ich znaczeniem dla funkcjonowania społeczeństwa demokratycznego. I tak, o ile ustawodawca ma większy margines swobody w zakresie ograniczania ochrony informacji finansowych (tajemnica bankowa i ubezpieczeniowa) czy związanych z wypełnianiem obowiązków statystycznych (tajemnica statystyczna), o tyle już silniejszą ochroną powinna być objęta tajemnica obrończa, lekarska czy — co jest istotne w kontekście tych rozważań — tajemnica dziennikarska. Zarazem, jak zauważył Trybunał w wyroku o sygn. akt K 23/11, sam zakres tajemnicy dziennikarskiej może być — zgodnie z konstytucją — ukształtowany w zróżnicowany sposób. Ze względów wskazanych wcześniej większymi gwarancjami powinny być objęte kwestie dotyczące nieujawniania tożsamości informatorów i autorów materiałów prasowych niż inne związane z pracą dziennikarską.

Podsumowując, gwarancje ochrony tajemnicy dziennikarskiej i tożsamości informatorów należałoby uznać, w kontekście Konwencji i Konstytucji RP, za — co do zasady — zbieżne. Mimo pewnych odmienności w postrzeganiu przez ETPC i TK istoty tajemnicy dziennikarskiej — w mojej ocenie — nie ma przeszkód, by także w świetle konstytucji mówić o swoistej wolności milczenia wynikającej z art. 54 ust. 1 Konstytucji, której ograniczenia muszą pomyślnie przejść „test proporcjonalności”. Pojęcie „informacji identyfikujących źródło informacji” powinno być rozumiane szeroko i uwzględniać możliwości techniczne zidentyfikowania osoby nie tylko przez jej dane osobowe, ale również przez analizę metadanych telekomunikacyjnych bądź informatycznych. Konwencyjną oraz konstytucyjną ochroną prawną należy zatem objąć konsekwentnie również tego rodzaju metadane.

III. Ochrona tajemnicy dziennikarskiej w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych

W orzecznictwie ETPC problem dotyczący uchylania tajemnicy dziennikarskiej pojawiał się w sprawach, w których sąd albo inny organ zobowiązywał dziennikarza lub redakcję do ujawnienia tożsamości informatorów bądź wydania dokumentów, które zawierały takie informacje. Jak sygnalizował wówczas Trybunał Praw Człowieka, zobowiązanie dziennikarzy do przekazania organom państwa wiedzy na temat tożsamości źródeł stanowi ingerencję w dziennikarską wolność wypowiedzi i ściśle z nią związaną wolność prasy. Podobne zapatrywanie przedstawiał w sprawach, w których organy państwa dokonywały przeszukania w siedzibie redakcji lub w mieszkaniu prywatnym dziennikarzy czy współpracowników redakcji w celu zdobycia stosownych informacji. ETPC podkreślił, że przeszukiwanie prowadzone w celu ustalenia tożsamości dziennikarskiego źródła informacji jest w kontekście ochrony tajemnicy dziennikarskiej oraz wolności prasy znacznie bardziej dolegliwe niż urzędowy nakaz wydania dokumentów bądź ujawnienia tożsamości informatora. W takiej sytuacji dziennikarz staje się bowiem tylko biernym obserwatorem przeszukania, podczas gdy w przypadku nakazu udzielenia informacji może odmówić współpracy oraz nie ujawniać swoich źródeł, tym samym chroniąc je.

W moim przekonaniu, ingerencję w tajemnicę dziennikarską spowodowaną nie-jawnym uzyskiwaniem informacji i dowodów, zarówno w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych jak i procesowych, należałoby uznać przynajmniej za równie dotkliwą, jeżeli nawet nie dolegliwszą od ingerencji polegającej na przeszukaniu w celu zdobycia materiałów lub informacji. Dziennikarz jest wówczas nie tylko biernym obserwatorem całej sytuacji, lecz często nawet nie wie o niejawnie prowadzonej wobec niego kontroli. Ingerencją w chronioną przez art. 10 ust. 1 Konwencji wolność prasy i związaną z nią tajemnicę dziennikarską będzie więc nie tylko nakaz wydania określonych dokumentów bądź ujawnienia tożsamości informatorów (nakazem sądowym), lecz również pozyskanie tych informacji bez wiedzy dziennikarza za pomocą środków niejawnej inwigilacji, jak kontrola operacyjna czy pozyskanie danych telekomunikacyjnych. Już sama możliwość niejawnego pozyskiwania informacji wywołuje „efekt mrożący” nie tylko wobec gwarantowanego w art. 8 EKPC prawa do poszanowania prywatności i korespondencji, ale i wobec wolności przekazywania informacji.

Pojawia się pytanie, kiedy mamy do czynienia z ingerencją w omawianą wolność. Nie budzi wątpliwości, że ingerencja nastąpi, kiedy bezpośrednio wobec dziennikarza — w przyjętym tutaj rozumieniu — zostanie zarządzona kontrola operacyjna (np. podsłuch) bądź kiedy dane telekomunikacyjne dotyczące jego numeru telefonu zostaną pozyskane przez odpowiednie służby. Natomiast problem powstaje wtedy, kiedy niejawna kontrola skierowana jest przeciwko informatorowi czy innym osobom trzecim (właścicielowi serwera lub komputera, na którym przechowywane są dane). Podobne dylematy budzi stosowanie środków inwigilacji masowej, która nie jest skierowana bezpośrednio wobec indywidualnie oznaczonych osób, a polega na automatycznej analizie ogromnych zasobów informacji zamieszczonych w chmurze obliczeniowej.

Pewne wskazówki w tym względzie przynosi orzeczenie w sprawie Weber i Saravia versus Niemcy. Trybunał rozpoznał w nim m.in. zarzut naruszenia art. 10 Konwencji w związku z zastosowaniem wobec dziennikarki, zajmującej się tematyką dotyczącą handlu bronią, narkotyków i prania pieniędzy, i jej informatora tzw. strategicznego monitoringu połączeń. Skarżąca dziennikarka podnosiła, że już sama możliwość stosowania strategicznego monitoringu ingeruje w wolność zagwarantowaną w art. 10 Konwencji. ETPC stwierdził jednak, że nie doszło do niezgodnego z Konwencją naruszenia tej wolności. Mimo braku szczególnego unormowania ochrony wolności prasy, celem monitoringu strategicznego nie była identyfikacja tożsamości dziennikarskich źródeł informacji, ale zwalczanie poważnej przestępczości. Ingerencji, jakiej doświadczyła skarżąca, nie można było przy tym uznać za szczególnie poważną. W ustawodawstwie istniały ponadto liczne zabezpieczenia proceduralne, zapewniające proporcjonalność stosowanych środków i sprowadzające ujawnienie tożsamości źródeł do nieuniknionego minimum. W konsekwencji ETPC rozstrzygnął o niedopuszczalności rozpoznania tej skargi.

W świetle orzecznictwa strasburskiego istotne w zakresie oceny, czy doszło do niezgodnej z Konwencją ingerencji w wolność prasy, jest więc to, czy uzyskiwanie in-formacji jest skierowane na ujawnienie źródeł. Jeśli celem tym jest ustalenie tożsamości informatorów, dochodzi do ingerencji w wolność gwarantowaną w art. 10 Konwencji. Stanowisko takie potwierdza także orzeczenie w sprawie Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V. i inni versus Holandia. Skargę w tej sprawie wnieśli: wydawca holenderskiej gazety oraz jej dwóch dziennikarzy, którzy opublikowali artykuł o działaniach służby specjalnej AIVD, sugerujący możliwość ujawnienia przez funkcjonariuszy tej służby ściśle tajnych informacji grupom przestępczym. W toku po-stępowania prowadzonego przez holenderskie organy ścigania skarżący zauważyli, że ich telefony są podsłuchiwane, a oni sami są obserwowani przez służby specjalne. ETPC stwierdził naruszenie art. 8 i art. 10 Konwencji, uznając, że w przeciwieństwie do okoliczności faktycznych w sprawie Weber i Saravia versus Niemcy holenderskie służby działały bezpośrednio w celu ujawnienia tożsamości źródeł i okoliczności uzyskania przez inwigilowanych dziennikarzy określonych informacji, a jednocześnie holenderski system prawny nie przewidywał koniecznych gwarancji proceduralnych.

W świetle orzecznictwa ETPC należałoby więc przyjąć, że z ingerencją w wolność przekazywania informacji zagwarantowaną w art. 10 Konwencji — w związku ze stosowaniem czynności operacyjno-rozpoznawczych — mamy do czynienia wtedy, kiedy działania organów państwa skierowane są na złamanie tajemnicy dziennikarskiej. Z tym poglądem należałoby się zgodzić. Pozwala on w miarę precyzyjnie wyznaczyć punkt, w którym dochodzi do naruszenia przez władze publiczne tej tajemnicy. Ma to znaczenie wobec zasygnalizowanego wcześniej rozwoju środków inwigilacji masowej. Może bowiem okazać się, że dane uznawane za objęte tajemnicą dziennikarską (zamieszczone na wirtualnych dyskach, treść rozmów telefonicznych i ich metadane) będą, co prawda, pozyskane przez organy państwa, jednak nigdy nie dojdzie do zapoznania się z ich zawartością. Wówczas rozstrzygającą rolę należy przypisać celowi ingerencji. Jeśli będzie nim ujawnienie m.in. tożsamości informatorów, będziemy mieli do czynienia z ingerencją, która musi odpowiadać wymaganiom konwencyjnym (brak arbitralności, proporcjonalność).

Jak wynika z przedstawionych rozważań, punkt ciężkości przesuwa się współcześnie na ustanowienie stosownych gwarancji proceduralnych, ograniczających ryzyko zapoznania się przez funkcjonariuszy służb policyjnych lub ochrony państwa z treściami, które powinny podlegać ochronie prawnej jako stanowiące tajemnicę zawodową.

Proceduralne gwarancje ochrony tajemnicy dziennikarskiej, jak wynika z przywołanego orzecznictwa, powinny obejmować udział sądu lub innego niezależnego organu. ETPC w wyroku w sprawie Sanoma Uitgevers B.V. versus Holandia stwierdził, że pierwszym i najważniejszym z nich jest właśnie zapewnienie kontroli sprawowanej przez sąd lub inny organ niezależny od władzy wykonawczej i podmiotów zainteresowanych pozyskaniem informacji, a równocześnie składający się z osób mających stosowne kwalifikacje zawodowe. Najbardziej pożądane jest, aby kontrolę taką sprawował sąd. ETPC nie wykluczył jednak w swoim orzecznictwie innych rozwiązań, w tym sprawowania kontroli przez komisję parlamentarną lub pozaparlamentarną, a nawet specjalnie powołany do tego organ stojący na straży interesu publicznego. Atrybutu niezależności, zdaniem ETPC, nie można przypisać ministrowi spraw wewnętrznych (szczególnie, jeżeli nadzoruje on służby mające kompetencje do niejawnej kontroli) lub prokuratorowi, jeżeli jest zależny od rządu i prowadzi postępowanie karne.

Charakter udziału sądu lub niezależnego organu w procedurze związanej z uchy-laniem tajemnicy dziennikarskiej w odniesieniu do materiałów pozyskanych niejawnie w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych nie jest tak oczywisty, jakby można sądzić na pierwszy rzut oka. Chodzi o mianowicie to, czy konieczne jest, by oddzielnie wyrażał on zgodę na pozyskanie informacji, a oddzielnie, już po zgromadzeniu materiałów, weryfikował je oraz podejmował decyzję w sprawie uchylenia tajemnicy dziennikarskiej, jeśli okazałoby się, że zebrano materiały objęte tą tajemnicę, czy też wystarczające będzie wydanie tylko uprzedniej zgody na zarządzenie inwigilacji, rozstrzygającej zarazem o uchyleniu tajemnicy dziennikarskiej.

W przywołanym orzeczeniu Sanoma Uitgevers B.V. Trybunał w Strasburgu zajął jednoznaczne stanowisko. Ocena dopuszczalności przekazania organom państwa materiałów zawierających informacje objęte tajemnicą dziennikarską ma nastąpić jeszcze przed udostępnieniem tych materiałów organom państwa. W wyjątkowych przypadkach można uznać za dopuszczalne, aby kontrolę tę przeprowadzono na późniejszym etapie, lecz w każdym razie przed zapoznaniem się służb z materiałami zawierającymi treści uznawanymi za poufne. Generalnie mówiąc, chodzi o to, aby organy prowadzące postępowanie nie poznały zawartości materiałów stanowiących tajemnicę dziennikarską, jeżeli nie jest to konieczne. Organ rozpoznający sprawę ma zatem obowiązek rozważenia, czy w konkretnej sprawie występuje kwestia poufności, a jeśli tak, to czy interes publiczny przeważa nad ochroną tajemnicy dziennikarskiej. Należy jednak podkreślić, że ETPC zajął to stanowisko w sprawie, w której skarżącą wezwano do wydania prokuratorowi materiałów zawierających treści uznawane za objęte tajemnicą dziennikarską, a nie w sprawie pozyskania informacji w sposób niejawny w wyniku czynności operacyjno-rozpoznawczych. Trudno uznać zatem sformułowane w tym orzeczeniu wymagania za miarodajne w odniesieniu do pozyskiwania informacji poprzez inwigilację.

Bardziej adekwatne dla omawianego problemu zdają się ustalenia ETPC w sprawach Weber i Saravia oraz Telegraaf Media, jakkolwiek nie rozważano w nich, na jakim etapie ma pojawić się niezależna kontrola i rozstrzyganie w sprawie uchylenia tajemnicy dziennikarskiej. W pierwszej z nich, dotyczącej tzw. strategicznego monitoringu połączeń telekomunikacyjnych z orzeczenia ETPC, wynika, że przy masowej inwigilacji (nieskierowanej wprost na złamanie tajemnicy dziennikarskiej) w kontekście art. 8 i art. 10 Konwencji wystarczające jest ustanowienie uprzedniej kontroli zewnętrznej nad zarządzeniem inwigilacji. Inaczej mówiąc, minimalnym wymaganiem jest wyrażenie zgody przez sąd lub niezależny organ na niejawną kontrolę. Trybunał uznał niemieckie gwarancje proceduralne za wystarczające i efektywne, chociaż — co należy podkreślić — nie przewidziano w nich szczególnej ochrony tajemnicy dziennikarskiej. W drugiej zaś sprawie rozpatrywano problem inwigilacji dziennikarzy ukierunkowanej na ujawnienie tożsamości ich informatorów. Trybunał w Strasburgu stwierdził, że holenderskie prawo nie przewidywało uprzedniej niezależnej zgody na niejawne pozyskanie informacji objętych tajemnicą dziennikarską. Istniejąca kontrola post factum, nawet sprawowana przez organ o pewnej niezależności, nie może przywrócić naruszonych zasad poufności w sprawie tożsamości informatorów.

ETPC w przywołanych orzeczeniach stanął na realistycznym stanowisku, zgodnie z którym do spełnienia wymagań konwencyjnych wystarczające jest, aby istniała uprzednia zgoda sądu lub niezależnego organu na niejawne pozyskanie informacji stanowiących chronioną tajemnicę zawodową zawsze, gdy istnieje podejrzenie pozyskania treści dotyczących dziennikarza. W toku tej kontroli należy oceniać, czy w okolicznościach konkretnej sprawy niejawne pozyskanie informacji, które mogą stanowić chronioną tajemnicę zawodową, jest proporcjonalne i uzasadnione w dostatecznym stopniu ochroną interesu publicznego. Nie można natomiast potwierdzić, że ETPC wymaga dodatkowej — w stosunku do uprzedniej zgody na niejawne pozyskanie informacji — kontroli zewnętrznej, mającej na celu ocenę zebranych materiałów i rozstrzygnięcie, czy uchylenie tajemnicy zawodowej jest w konkretnej sprawie konieczne. W orzecznictwie ETPC podkreśla się natomiast, że obok wyrażania zgody przez sąd lub niezależny organ na niejawne zbieranie materiałów o osobach (ex ante) powinna istnieć kontrola następcza weryfikująca legalność działania służb i nadzorująca sposób postępowania ze zgromadzonymi materiałami, a zwłaszcza czuwająca nad ich niszczeniem (ex post). Nie wydaje się to jednak równoznaczne z oczekiwaniem zapewnienia dodatkowego mechanizmu kontrolnego weryfikującego zebrane niejawnie materiały pod kątem treści stanowiących tajemnicę zawodową i ewentualnego uchylania tajemnicy w konkretnych sprawach.

Surowsze wymagania w tym zakresie postawił polskiemu ustawodawcy TK, badając przepisy regulujące kontrolę operacyjną w wyroku o sygn. akt K 23/11. Uprzedzając dalsze rozważania, należy zwrócić uwagę na specyfikę i kontekst normatywny badanych regulacji. O ile na etapie postępowania przygotowawczego i sądowego ustawodawca zapewnił ochronę tajemnicy dziennikarskiej przez instytucję tzw. zakazu dowodowego, o tyle już w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych zbliżonych chociażby gwarancji nie wprowadził. Jeżeli chodzi o ochronę informatorów, w art. 180 § 3 kodeksu postępowania karnego [dalej: k.p.k.] określił on, że nie można zwolnić z zachowania tajemnicy dziennikarskiej w zakresie treści umożliwiających identyfikację autora materiału prasowego, listu do redakcji lub innego materiału o tym charakterze, identyfikację osób udzielających informacji opublikowanych lub przekazanych do opublikowania, jeśli osoby te zastrzegły nieujawnianie swych danych. Dziennikarzowi nie przysługuje prawo do powoływania się na tajemnicę dziennikarską, gdy żądana informacja dotyczy przestępstwa, o którym mowa w art. 240 § 1 kodeksu karnego. Chodzi tutaj o czyn polegający na niezawiadomieniu o określonych poważnych przestępstwach — w tym terrorystycznych — przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej (np. zdrada stanu, szpiegostwo), siłom zbrojnym czy życiu. W świetle art. 180 § 2 k.p.k., zwolnienie z tajemnicy zawodowej nastąpić może wyłącznie, jeśli jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu (klauzula subsydiarności). Rozstrzyga o tym sąd.

W przepisach regulujących czynności operacyjno-rozpoznawcze nie przewidziano natomiast rozwiązań zapewniających ochronę tajemnic zawodowych, a w konsekwencji — osób, dla których zostały one ustanowione. O ile w przypadku kontroli operacyjnej wprowadzono obowiązek uzyskania uprzedniej zgody sądu na jej stosowanie (co jednak nie jest równoznaczne z uchyleniem tajemnicy dziennikarskiej, ponieważ sąd w tej kwestii się nie wypowiada), o tyle w przypadku dostępu do danych telekomunikacyjnych nie istnieje zewnętrzna kontrola o charakterze uprzednim. Oznacza to, że de lege lata ochrona tajemnicy dziennikarskiej jest uzależniona od sposobu komunikowania się z informatorami. Jak się zatem wydaje, jeśli dziennikarz korzysta z łączności telefonicznej lub Internetu albo też przetwarza lub przechowuje dane elektroniczne, to zakres przysługującej ochrony jest znacząco mniejszy, niż gdy kontaktuje się z informatorem osobiście lub gdy nie używa nowoczesnych technik przetwarzania danych. Aktualny stan normatywny wyraźnie potwierdza sformułowaną na początku tego opracowania tezę o rozbieżności standardów ochrony wolności i praw konstytucyjnych w zależności od korzystania lub niekorzystania z nowych technologii. Jak się wydaje, w tym przypadku ustawodawca nie nadąża za rozwojem społeczno-technologicznym.

Jak stwierdził Trybunał w przywołanym wyroku o sygn. akt K 23/11, zakwestionowane  przepisy ustawy o Policji, ustawy o Straży Granicznej, ustawy o kontroli skarbowej, ustawy o Żandarmerii Wojskowej, ustawy o ABW, ustawy o CBA i ustawy o SKW — w zakresie, w jakim nie przewidziano w nich gwarancji niezwłocznego, komisyjnego i protokolarnego zniszczenia materiałów zawierających informacje objęte zakazami dowodowymi, co do których sąd nie uchylił tajemnicy zawodowej bądź uchylenie było niedopuszczalne — są niezgodne m.in. z art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z uzasadnienia wynika, że Trybunał domaga się ustanowienia dodatkowej następczej weryfikacji materiałów zebranych w toku kontroli operacyjnej, jeśli istnieje prawdopodobieństwo, że zawierają one treści stanowiące tajemnicę zawodową. Weryfikacji tej powinien dokonywać — co wprost wynika z sentencji wyroku — sąd, a nie inny pozasądowy organ państwa. Sąd musi mieć możliwość wyłączenia materiałów stanowiących tajemnicę dziennikarską z dalszego wykorzystania operacyjnego i procesowego i zarządzenia ich niezwłocznego, protokolarnego oraz komisyjnego zniszczenia, jeśli w okolicznościach konkretnej sprawy ochrona wolności lub praw, którym służy tajemnica zawodowa, nie przeważa nad ochroną innych konstytucyjnych wartości (np. bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego). Innymi słowy, zdaniem TK, przy kontroli operacyjnej powinien obowiązywać podobny mechanizm jak w procesie karnym. Trybunał nie wypowiedział się jednoznacznie, czy analogiczne gwarancje mają dotyczyć uzyskiwania danych telekomunikacyjnych, uznając zarzut Rzecznika Praw Obywatelskich w tym zakresie za niedostatecznie uzasadniony. Z fragmentu uzasadnienia dotyczącego przepisów o retencji danych telekomunikacyjnych wynika jednak, że TK dostrzegł problem dotyczący szczególnego statusu depozytariuszy tajemnicy zawodowej i uznał za pożądane, aby pozyskiwanie dotyczących ich danych telekomunikacyjnych było zarządzane przez sąd albo inny niezależny organ, a gwarancje proceduralne były zbliżone do obowiązujących w kontroli operacyjnej.

Podsumowując, TK — w porównaniu do wymagań stawianych przez ETPC — zobowiązał polskiego ustawodawcę do wprowadzenia obligatoryjnej weryfikacji ze-branych materiałów mogących zawierać informacje stanowiące tajemnicę zawodową, ustalenia zasad zwalniania z tajemnicy zawodowej oraz postępowania z materiałami, wobec których tajemnicy nie uchylono. Ponadto domagał się, aby stosownej weryfikacji oraz zwalniania z tajemnicy zawodowej dokonywał sąd.

Wprowadzenie dodatkowego, obligatoryjnego i sądowego nadzoru nad materiałami zgromadzonymi w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz rozstrzyganie o zwalnianiu z tajemnicy zawodowej ma, samo w sobie, wiele zalet i umożliwia daleko idącą ochronę tajemnicy dziennikarskiej. Spełnienie tego wymagania może jednakże okazać się w niektórych przypadkach nierealne. Wynika to z ograniczeń technicznych rzutujących na możliwość sprawowania efektywnej i niefasadowej kontroli nad materiałami zebranymi w toku analizy danych retencyjnych, kontroli operacyjnej za pomocą środków technicznych i tzw. masowej inwigilacji. Jak się wydaje, spełnienie wymagań postawionych przez TK oznacza, że na służbach prowadzących kontrolę ma spoczywać obowiązek przekazywania zebranych materiałów sądowi — i to bez zapoznawania się z ich zawartością — jeśli tylko istnieje podejrzenie, że zawierają one treści mogące stanowić tajemnicę dziennikarską. W praktyce zbiory takich danych są bardzo obszerne. Dotyczy to w szczególności metadanych telekomunikacyjnych i komputerowych. Co więcej, bez odpowiedniego oprzyrządowania informatycznego i wiedzy operacyjnej tego rodzaju metadane nie pozwolą ustalić tożsamości informatorów ani nawet rozstrzygnąć, czy zgromadzone przez służby dane w ogóle zawierają treści objęte tajemnicą dziennikarską. Trudno ponadto wyobrazić sobie w praktyce, aby sąd samodzielnie analizował wykazy rozmów telefonicznych (bilingów), przesłuchiwał nagrane rozmowy telefoniczne czy odczytywał przechwyconą korespondencję elektroniczną ze skrzynek e-mailowych bądź czatów, zgromadzoną w ciągu kilku miesięcy, gdyż jest to zadanie w praktyce niewykonalne. Tym bardziej trudno sobie wyobrazić, jak miałby funkcjonować taki nadzór w odniesieniu do inwigilacji masowej polegającej na pobieraniu dużej ilości danych nieoznaczonej grupy użytkowników, a następnie przeszukiwaniu tych danych pod kątem określonych treści za pomocą słów kluczowych. W takich przypadkach zawsze istnieje potencjalne ryzyko pozyskania treści stanowiących prawnie chronioną tajemnicę zawodową. Trudno byłoby sądowi rozstrzygnąć, czy doszło do pozyskania materiałów stanowiących tajemnicę dziennikarską i czy istnieją uzasadnione podstawy do jej uchylenia. W konsekwencji oczekiwanie tego rodzaju dodatkowej kontroli sądowej — niewątpliwie wzmacniającej ochronę wolności i praw konstytucyjnych — może sprawiać, że w istocie będzie ona fasadowa.

W związku z tym jestem zdania, że jedynym koniecznym oraz możliwym do zrealizowania w praktyce sposobem ochrony tajemnicy dziennikarskiej jest obecnie powierzenie sądom lub innym niezależnym organom państwa kompetencji do zarządzenia niejawnego pozyskania informacji w konkretnej sprawie, jeśli istnieje prawdopodobieństwo pozyskania treści stanowiących tajemnicę zawodową. Organ wnioskujący o zarządzenie kontroli operacyjnej czy udostępnienie mu danych telekomunikacyjnych powinien mieć przy tym prawny obowiązek wskazania we wniosku, czy wniosek dotyczy (lub nie dotyczy) osoby zobowiązanej w świetle przepisów prawa do zachowania tajemnicy zawodowej. Jeśli wnioskodawca wykaże, że podmiotem, w stosunku do którego prowadzone są działania operacyjne, jest dziennikarz lub z okoliczności sprawy i dotychczasowych ustaleń wynika, że mogą być pozyskane informacje stanowiące tajemnicę dziennikarską, wówczas sąd lub niezależny organ, rozstrzygający o zarządzeniu niejawnej kontroli, powinien jednocześnie rozstrzygać w sprawie uchylenia tajemnicy zawodowej. Dodatkowe wymagania postawione przez Trybunał, a polegające na żądaniu następczej kontroli sądowej zgromadzonych materiałów, podnoszą poprzeczkę w sposób utrudniający ustawodawcy rzetelne wywiązanie się z po-stawionych wymagań.

IV. Podsumowanie

Ustawodawca okazuje się dość niekonsekwentny, jeśli chodzi o nadążanie za zmianami technologicznymi wynikającymi z upowszechnienia Internetu i z nowych sposobów komunikowania się na odległość. O ile wprowadza rozwiązania legislacyjne umożliwiające służbom policyjnym i ochrony państwa wykorzystywanie nowinek technologicznych w walce z zagrożeniami w celu zapewnienia bezpieczeństwa i porządku publicznego, o tyle nie chroni dostatecznie praw podstawowych, w tym wolności wypowiedzi oraz wolności prasy. Świadczy o tym brak jakiejkolwiek efektywnej ochrony tajemnicy dziennikarskiej w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych.

Orzecznictwo TK dotyczące ustalenia standardu ochrony tajemnicy dziennikarskiej w dużej mierze nawiązuje do tez sformułowanych przez ETPC. Standard ten, jak pokazuje dotychczasowe orzecznictwo konstytucyjne, TK stara się przenosić na interpretację przepisów ustawy zasadniczej. Uzasadnione jest stwierdzenie, że gwarancje wynikające z Konstytucji RP w zakresie odnoszącym się do ochrony tajemnicy dziennikarskiej odpowiadają — co do zasady — minimalnym wymaganiom postawionym, zgodnie z Konwencją, przez Trybunał w Strasburgu. Należy to ocenić pozytywnie. Interesującym zjawiskiem jest próba podniesienia standardu ochrony tajemnicy dziennikarskiej, polegająca na wymogu wprowadzenia sądowej weryfikacji zgromadzonych materiałów, której domaga się TK w wyroku o sygn. akt K 23/11. Dla ustawodawcy niewątpliwie będzie to stanowić znaczące wyzwanie, jak sprostać tak określonemu wymaganiu.

*Dr Jan Podkowik, Uniwersytet Jagielloński, Wydział Prawa i Administracji

Od Redakcji: Artykuł, opublikowany w Przeglądzie Sejmowym 3/2015 przedstawiamy, ze względów technicznych, bez przypisów. Całość dostępna jest na stronie Sejmu.