Ostatnio w Internecie zaroiło się od ofert przeprowadzenia upadłości konsumenckiej w Anglii, których twórcy zapewniają, że pomogą szybko i sprawnie przejść postępowanie upadłościowe na korzystnych warunkach, co pozwoli odciąć się od wszelkich długów z przeszłości. Niestety twórcy tych ofert nie będą w stanie dotrzymać obietnic złożonych swoim klientom, ponieważ skuteczne przeprowadzenie upadłości za granicą jest znacznie bardziej skomplikowane niż z pozoru się wydaje.

Moda na upadłość

Panujący w ostatnich latach kryzys gospodarczy spowodował, iż wiele firm i gospodarstw domowych stanęło na skraju bankructwa. Sprawiło to, iż coraz większy odsetek z tych osób decyduje się na ogłoszenie upadłości konsumenckiej, a także rozpoczęcie procedury oddłużeniowej. Część z nich, decyduje się na ogłoszenie upadłości za granicami swojego kraju z tego względu, że w wielu przypadkach zagraniczne przepisy są korzystniejsze dla dłużnika. Możliwość ogłoszenia upadłości polskiego obywatela za granicą potwierdził wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 22 listopada 2012 r. (sygn. C-116/11) w sprawie zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym poznańskiego sądu upadłościowego, gdzie Trybunał stwierdził jednoznacznie, że każda forma upadłości w jednym kraju członkowskim i jej skutki muszą być respektowane przez sądy upadłościowe innego kraju Unii Europejskiej.

Przytoczony powyżej wyrok spowodował wzmożenie ucieczek polskich (i nie tylko) firm za granicę pod ochronę przyjaźniejszego im prawa – w praktyce chodzi głównie o tzw. postępowanie naprawcze (układowe) we Francji 
i Zjednoczonym Królestwie. Niniejsze jurysdykcje stawiają mniejsze wymagania w zakresie postępowania naprawczego spółkom znajdującym się 
w tarapatach finansowych. Z kolei polskie prawo upadłościowe i naprawcze jest na tyle skomplikowane, że polskie firmy i osoby fizyczne szukają możliwości ogłoszenia upadłości w innych jurysdykcjach, korzystając z tzw. forum shopping. Krajem, który niewątpliwie uchodzi za „raj upadłościowy" w Unii Europejskiej jest Wielka Brytania, potocznie nazywana UK. Liberalne przepisy angielskiego prawa upadłościowego przyciągają nie tylko dłużników z Polski, ale także z innych krajów Unii Europejskiej. Często o upadłość wnioskują dłużnicy, którzy przebywają w UK krócej niż dwanaście miesięcy, a ich wierzyciele znajdują się poza UK, co nie oznacza jednak, że wszyscy oni skutecznie ogłaszają tam bankructwo. Mimo liberalnych przepisów oraz wbrew coraz częściej spotykanym ofertom firm doradczych czy prawniczych, oferujących pośrednictwo w „najszybszym i najskuteczniejszym ogłoszeniu bankructwa”, to jednak coraz trudniej przeprowadzić skuteczną upadłość w UK, bez konieczności faktycznego przeniesienia tam swojego ośrodka interesów życiowych.

Turystyka upadłościowa

Obecnie nikogo nie dziwi fala tysięcy Irlandczyków, osiedlających się na Wyspach wyłącznie po to, by następnie ogłosić bankructwo. Powodem wzrostu popularności turystyki upadłościowej wśród irlandzkich (byłych) milionerów, którzy postanowili skorzystać z bardziej liberalnego angielskiego prawa upadłościowego był bardzo długi okres, jaki zgodnie z prawem upadłościowym w Irlandii (do 2012 było to 12 lat, obecnie 3 lata) upływa do zakończenia upadłości. Popularność Wielkiej Brytanii jako kierunku swoistej turystyki upadłościowej wynika z przewidzianego angielskim prawem upadłościowym (art. 279 Insolvency Act 1986) automatycznego zakończenia upadłości już po upływie roku od dnia wydania orzeczenia o ogłoszeniu bankructwa (co do zasady – zdarzają się bowiem sytuacje, kiedy okres ten jest krótszy -  jeżeli będziemy w pełni współpracować z syndykiem masy upadłościowej, ale może się on również przedłużyć). Oznacza to, iż bankrut po tak krótkim okresie staje się wolnym od zadłużenia – art. 281 Insolvency Act 1986 (ale też i od majątku). Oczywiście sam fakt posiadania liberalnego prawa upadłościowego nie spowodowałby takiej popularności tego kierunku. Istotnymi czynnikami były także możliwość ogłoszenia upadłości w Wielkiej Brytanii przez obywateli innych Państw Członkowskich Unii Europejskiej, a także objęcie skutkami UK bankructwa zadłużenia powstałego w innych Państwach Członkowskich.

Ogłoszenie upadłości konsumenckiej za granicą nie jest tak proste

W świetle par. 3 ust. 1 unijnego Rozporządzenia 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego, w przypadku otwarcia postępowania upadłościowego w jednym z Państw UE, jego skutki rozciągają się na wszystkie pozostałe Państwa Członkowskie od dnia ogłoszenia orzeczenia o upadłości, a więc na ojczyznę bankruta jak i jego zadłużenia. Ponadto, także zaspokojenie lub umorzenie zadłużenia wobec wierzycieli w innych krajach odbywa się według zasad określonych prawem sądu, przed którym postępowanie upadłościowe się toczy. Jednocześnie, Rozporządzenie 1346/2000 wskazuje sąd właściwy dla ogłoszenia bankructwa – jest to, niezależnie od obywatelstwa, sąd w kraju, w którym znajduje się tzw. COMI tj. Centre of Main Interests (ośrodek interesów życiowych) bankruta pochodzącego z jednego z krajów członkowskich UE.

Rozporządzenie 1346/2000 w preambule określa COMI jako miejsce, w którym „dłużnik zazwyczaj zarządza swoją działalnością i jako takie jest rozpoznawalne przez osoby trzecie”. Nie wskazuje natomiast kryteriów, na podstawie których ustalane jest owo COMI bankruta, w szczególności nie wskazuje jaki czas jest konieczny, aby zmienić kraj, w którym posiada się COMI.

Posiłkować się należy więc orzecznictwem sądów angielskich dotyczącym „upadłości”, w szczególności w sprawach „niemieckich” w Wielkiej Brytanii, w których bankrutom z Niemiec nie powiodło się ogłoszenie upadłości wg prawa angielskiego (np. Die Sparkasse Bremen AG v Armutcu, Sparkasse Hilden Ratingen Velbert v Horst Konrad Benk, Re Eichler, Official Receiver v Mitterfellner).  Ogłoszenia bankructw dokonane z powodzeniem przez Irlandzkich milionerów, takich jak Bernard McNamara, John Fleming czy Tom McFeely, wynikają raczej z faktu, iż orzekały o nich sądy niższego rzędu, które bardzo pobieżnie badały kwestię COMI. W ostatnim czasie, ze względu na diametralnie zwiększającą się ilość podmiotów zainteresowanych takim rozwiązaniem, a tym samym liczbę aplikacji upadłościowych w sądach, sądy upadłościowe w Wielkiej Brytanii kładą ogromny nacisk na wnikliwe i szczegółowe zbadanie miejsca posiadania COMI przez bankruta składającego wniosek o upadłość.

Z orzeczeń sądów angielskich wynika niewątpliwie dobra wiadomość, jaką jest fakt, iż sąd ten uzna fakt zmiany kraju COMI, nawet jeżeli motywem zmiany było oczekiwanie bankruta co do łagodniejszego potraktowania przez prawo upadłościowe. W Anglii obowiązuje instrukcja (Technical Manual) pozwalająca na ocenę, czy zmiana ośrodka interesów życiowych przez dłużnika i imigracja do Anglii stanowi swoistego rodzaju forum shopping. Zgodnie z tymi wytycznymi, dłużnik może przenieść centrum swoich interesów do Anglii w każdym czasie także tylko po to, aby skorzystać ze względniej przychylniejszego prawa upadłościowego, ale taka zmiana COMI musi być rzeczywista i efektywna, co dłużnik będzie musiał wykazać z okresu sprzed złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. W takim przypadku zmiana COMI przez dłużnika nie będzie stanowiła naruszenia prawa, ale tym samym trzeba pamiętać, iż kilkukrotny wyjazd czy kilkumiesięczny pobyt nie będzie jeszcze oznaczał takiej zmiany. W takich wypadkach, jak w sprawie Re Eichler czy sprawie H. Benk, sądy bardzo skrupulatnie badają, czy doszło do rzeczywistej zmiany miejsca COMI czy też zmiana jest pozorna, tymczasowa. Co prawda, jak wynika z orzecznictwa angielskiego, prawo nie określa minimalnego okresu koniecznego dla uzyskania COMI na Wyspach, niemniej orzeczenie w sprawie Re Eichler sugeruje co najmniej 6 miesięczny okres zamieszkania. Obecnie jednak, w związku z wzrastającym zjawiskiem turystyki upadłościowej, sądy stają się bardziej dociekliwe i zazwyczaj okres ten będzie musiał być dłuższy, nawet i kilkuletni, ażeby sąd nie odrzucił wniosku. Tak więc chcąc skorzystać z dobrodziejstwa prawa upadłościowego UK, należy wykazać, że centrum naszej życiowej aktywności mieści się na terenie Wielkiej Brytanii od dłuższego czasu, co nie jest obecnie takie proste.

Można wątpić w skuteczność prawną większości upadłości konsumenckiej za granicą

Dlaczego ustalenie COMI w danym państwie członkowskim jest tak istotne? Otóż, ustalenie COMI ma kluczowe znaczenie dla dalszych losów postępowania upadłościowego z kilku względów. Po pierwsze, sąd państwa członkowskiego, na terytorium którego znajduje się główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika, jest właściwy dla wszczęcia postępowania upadłościowego (art. 3 ust. 1 rozporządzenia). Po drugie, prawem właściwym dla postępowania upadłościowego i jego skutków jest prawo Państwa Członkowskiego, w którym zostaje wszczęte postępowanie (więc co do zasady państwo, w którym został złożony wniosek; art. 4 ust. 1 rozporządzenia). Po trzecie, ze względu na zasadę pierwszeństwa, wszczęte postępowanie upadłościowe przez sąd jednego państwa członkowskiego podlega uznaniu we wszystkich pozostałych z chwilą, gdy orzeczenie stanie się skuteczne w Państwie wszczęcia postępowania  (art. 16 ust. 1 rozporządzenia). Ponadto, wszczęcie postępowania wywołuje skutki, które wynikają z prawa państwa wszczęcia postępowania w każdym innym państwie członkowskim, bez potrzeby dopełnienia jakichkolwiek formalności (art. 17 rozporządzenia). Stąd, jeżeli chcemy korzystać z bardziej liberalnych przepisów prawa upadłościowego w Wielkiej Brytanii, przeniesienie swojego COMI do UK jest konieczne, a co więcej - musi być faktyczne. Kilka wizyt, czy jak oferują obecnie niektóre firmy doradcze i prawne na rynku - „trzy przeloty”, z pewnością nie są wystarczające, by wykazać rzeczywistą zmianę COMI i skutecznie przeprowadzić procedurę upadłości na Wyspach.

Celem wykazania angielskiego COMI należy podjąć przede wszystkim takie działania jak zamieszkanie w Wielkiej Brytanii, otwarcie rachunku bankowego, uzyskanie numeru ubezpieczenia społecznego, podjęcie pracy czy płacenie podatków. Pozwolą one na wytworzenie istotnych dla wykazania COMI materialnych i namacalnych dowodów na trwały i faktyczny pobytu w UK – jak umowa najmu, informacja o przyznaniu numeru ubezpieczenia, praca przynosząca dochód pozwalający na utrzymanie się tam, czy historia rachunku bankowego, która wskaże nasze wydatki ponoszone na Wyspach. Jak wynika jednak z orzecznictwa sądów angielskich, w większości przypadków te działania okazują się niewystarczające, by przekonać sąd o przeniesieniu COMI do Wielkiej Brytanii. Na ten przykład, w spawie H. Benka sąd wskazał, iż w sytuacji gdy rodzina bankruta mieszka nadal w miejscu jego poprzedniego zamieszkania, może to wskazywać na tymczasowość obecnego miejsca zamieszkania i stoi na przeszkodzie uznaniu, że kraj w którym posiada COMI uległ zmianie. Stąd tak ważne jest nie tylko ustanowienie związków z nowym krajem, ale również zerwanie związków z krajem dotychczasowego COMI, uwidaczniające rzeczywiste przeniesienie ośrodka życiowej aktywności. Niewątpliwie takie działania jak umiejscowienie jedynych kontrahentów w byłym COMI, nieruchomości tam położone przynoszące stały dochód, korzystanie z tamtejszego adresu jako korespondencyjnego z wierzycielami czy starania utrzymania profesjonalnych uprawnień w kraju byłego COMI, będą miały wpływ na niepomyślność orzeczeń dla bankrutów. Należy pamiętać, iż osoba może mieć tylko jedno COMI (tak w sprawie HHJ Howarth in Skjevesland v Geveran Trading Company Ltd [2003] BPIR 924). Ponadto, dla ustalenia COMI dłużnika, państwo, w którym przebywają jego wierzyciele, nie jest kluczowym czynnikiem (jak w sprawie Shierson v Vlieland – Boddy).

Warto zaznaczyć, że w przypadku działalności gospodarczej prowadzonej przez osobę fizyczną, ustalenie COMI będzie opierało się na stwierdzeniu faktycznego miejsca prowadzenia tej działalności, nie zaś miejsca zamieszkania przedsiębiorcy, chociażby spółka formalnie była zarejestrowana w UK. Faktyczny zarząd bowiem dalej będzie w innym miejscu i właśnie to miejsce sąd angielski uzna za COMI. Ponadto, jeżeli taki przedsiębiorca mieszkałby w Polsce, wtedy polski sąd mógłby uznać, że bankrut posiada oddział w Polsce i otworzyć wobec niego  wtórne postępowanie upadłościowe w Polsce.

Mając na uwadze przytoczone powyżej przepisy i informacje, pragnąc przekonać angielski sąd orzekający o naszej upadłości, nie wystarczy tylko przenieść się do UK na kilka miesięcy, bądź  „odwiedzić” kilkakrotnie zarejestrowaną tam spółkę. Niestety, takie nieprawdziwe twierdzenia pojawiają się w ofertach polskich firm doradczych i prawnych, oferujących usługi pośrednictwa w całym procesie ogłaszania bankructwa w UK. W niektórych przypadkach, firmy w swoich ofertach powołują się na szybkie załatwienie sprawy z koniecznością jedynie 3-krotnego pojawienia się bankruta w Anglii. Trzeba pamiętać, że sądy w Wielkiej Brytanii ustalając miejsce posiadania COMI poddają kompleksowej analizie zarówno sytuację prywatną bankruta, jak i związaną z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, tak aby obok ustanowienia związków z nowym krajem stwierdzić, iż nie istnieją już związki z krajem dotychczasowego COMI bądź zostały one zatarte (w największym możliwym stopniu), nie lekceważąc przy tym żadnych szczegółów. Nie należy więc traktować ogłoszenia upadłości w Wielkiej Brytanii jak zwykłej formalności i wierzyć w możliwość ogłoszenia bankructwa po jedynych „3 przelotach”, gdyż   wnioski do sądów o ogłoszenie upadłości złożone przez takie osoby z góry skazane są na odrzucenie.

*Autorzy są prawnikami w Kancelarii Prawnej Skarbiec