Ktoś to podobno wyliczył - w latach 2003–2005 wytworzyliśmy tyle informacji, ile w poprzednich 20 000 lat, a więc praktycznie w ciągu całego istnienia ludzkości. Żyjemy w epoce, w której czas życia informacji skrócił się do tego stopnia, że większość z nich nie ma żadnego znaczenia dla nikogo, czasem nawet dla autorów. Obecnie zyskuje na znaczeniu odszukiwanie informacji, zwłaszcza wśród informacji niechcianych.

Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną to z pozoru prosty akt prawny. W rzeczywistości kryje się w niej jedna z większych zagadek internetu – definicja, rola i sens niezamówionej informacji handlowej. Czytanie definicji ustawowej ma w sobie posmak magii, choć raczej tej czarnej – czarnej niczym rozpacz, która ogarnia człowieka w miarę lektury. Niestety, ten przydługi wstęp służy jedynie przygotowaniu czytelnika na to, co nieuniknione w przypadku artykułu na temat spamu – przytoczeniu i omówieniu tej definicji. Postaram się zrobić to delikatnie, tzn. napisać po ludzku.

W dużym skrócie – informacja handlowa to taka informacja, która pośrednio lub bezpośrednio służy promowaniu towarów, usług lub firm, a jest rozpowszechniana w celu osiągnięcia efektu handlowego lub w zamian za określone korzyści. W sumie, ma to nawet  sens, tyle że w ustawie zapisano to w bardziej skomplikowany sposób. Nie chodzi już nawet o zwrot „pośrednio lub bezpośrednio”, który jest pustosłowiem (bo przecież tertium non datur), ale o całą technikę legislacyjną, w której miesza się definicja pozytywna (czym jest informacja handlowa) i negatywna (czym informacja handlowa nie jest). Nie ułatwia to rozumienia przepisu. W uproszczeniu można powiedzieć, że wysłanie maila nawet o treści wybitnie reklamowej, ale nie w imieniu własnym czy na zlecenie albo za pieniądze, jest dopuszczalne. Jak łatwo zauważyć, pochwalenie się sukcesami firmy poprzez wysyłkę maila na ten temat do klientów jest już zakazane, jeśli klienci nie wyrazili na to zgody. W praktyce może się jednak okazać, że nie sposób będzie jednoznacznie wskazać granice takiego zakazu. Jeśli firma zaczęła stosować nową metodę, tańszą i lepszą od poprzedniej, to czy wysłanie klientom informacji na ten temat to już niedozwolona informacja handlowa (w końcu zamiarem jest to, aby klienci złożyli zamówienia na nową technologię) czy dozwolona informacja ogólna (bo przecież w interesie klientów jest wiedzieć, jakie mają możliwości).

Niezamówiona, czyli jaka?

Definicji „niezamówionej” informacji ustawodawca nam szczęśliwie oszczędził, co należy zapisać na plus w obecnych czasach, w których ustawodawca dąży do nazwania wszystkiego, niekoniecznie łącząc zapał z umiejętnościami. Niemniej, z tym „niezamówionym” jest równie duży problem, co z informacją. W żadnym przypadku nie nawołuję do ustawowego definiowania tego pojęcia – wskazuję tylko na problem.

Otóż, zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, zwłaszcza za pomocą poczty elektronicznej. Ponownie pomijam fakt, że działanie poczty elektronicznej jest takie, że siłą rzeczy przekaz jest zawsze adresowany do konkretnego odbiorcy – na samym końcu odbiorca musi być wskazany, inaczej mail nie dojdzie. Rzecz w tym, że obecnie środkiem komunikacji elektronicznej może być też faks wirtualny, tzn. można korzystać z rozwiązania, które „na zewnątrz” ogranicza się do numeru telefonu stacjonarnego, a dla odbiorcy działa jak mail, bo na wskazaną skrzynkę poczty elektronicznej przychodzi skan przefaksowanego dokumentu. Od razu powstaje pytanie, czy taka wysyłka jest objęta zakazem. Formalnie mamy do czynienia z przekazem za pośrednictwem komunikacji elektronicznej. Tyle że nadawca nie musi tego wiedzieć, a wręcz nawet nie ma możliwości tego ustalić. W jego intencji to nie jest przekaz elektroniczny, ale „tradycyjny”, tzn. za pomocą linii telefonicznej.

Ale to wciąż nie jest istota problemu. Bo zasadniczo problemem jest to, czy można wysłać mail z pytaniem o możliwość przesłania oferty/informacji. Każdy z nas na pewno co najmniej raz otrzymał takiego maila: „szanując przepisy i państwa prywatność zapytuję, czy mogę przesłać...”. Czy to już narusza zakaz, czy jeszcze nie?

Otóż, jakkolwiek by definiować informację, z pewnością co do zasady pytanie informacją nie jest. To znaczy – można się z tym spierać na tej zasadzie, że każdy komunikat, nawet pytający, zawiera w sobie pewien element informacyjny, ale nie w tym rzecz. Aby pytanie można było uznać za informację, musi ono zawierać inną treść niż samo zwrócenie się do adresata z prośbą o odpowiedź, wyjaśnienia, tłumaczenie itp.

Mail o mailu

Jeśli zatem nadawca ograniczył się do prostego pytania: „czy mogę przesłać ofertę na usługi księgowe?”, to trudno postawić mu zarzut, że przesłał informację promującą jego i jego produkty. Owszem, niewątpliwie po zapoznaniu się z tym pytaniem odbiorca wie więcej – wie, że istnieje jakieś biuro rachunkowe, ale nic więcej. Jakość tej wiedzy jest bliska zeru. Dla odmiany można spotkać maile, które w zasadzie zawierają treść oferty, a na końcu pytanie – „czy przesłać więcej?”. Takie maile z pewnością naruszają zakaz, bo zawarte w nich pytanie jest jak kwiatek do kożucha i wręcz obraża inteligencję odbiorcy. Czego można nie wiedzieć po przeczytaniu kilku, kilkunastu zdań ze szczegółowym opisem oferty? Dlatego można spotkać bardziej inteligentną odmianę próby ominięcia zakazu – pytanie wartościujące.

„Czy mogę przesłać ofertę najlepszego biura rachunkowego, które świadczy usługi już od 10 lat?” – tutaj niewątpliwie pozornie niewinne pytanie zawiera tak naprawdę treść mającą z założenia wywołać określone pozytywne skojarzenia, a nie tylko zapytać o zgodę na przesłanie szczegółów. Przyjmuje się także, że nagminne wysyłanie pytań w krótkim czasie na temat tej samej oferty i na ten sam mail narusza zakaz, nawet jeśli treść wiadomości ogranicza się do suchego pytania. W takim przypadku podstawą uznania, że mamy do czynienia z naruszeniem zakazu jest to, że skoro odbiorca nie odpowiedział na pierwsze pytanie, to można założyć, że nie jest zainteresowany.

A skoro nie jest zainteresowany, to ponawianie pytań co dwa dni zaczyna nabierać cech informowania. To jest jednak trochę na granicy prawa, a ocena będzie zależała od częstotliwości wysyłanych maili.

Taki mniej więcej pogląd wyraża też Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, radząc, aby kierować się racjonalnymi wytycznymi, tj. przede wszystkim tym, aby pytanie było wolne od nacisków, sugestii, ukrytych wniosków i, oczywiście, od szczegółów oferty (szczegóły pod „skróconym” adresem goo.gl/SOajG). Jakie jest stanowisko Urzędu Komunikacji Elektronicznej (a jest taki urząd), trudno powiedzieć, a raczej – trudno znaleźć na ich stronie. Niemniej, można spotkać zarzut, że samo wysłanie pytania narusza zakaz. Co prawda, oznaczałoby to, że pytanie „czy mogę wysłać ofertę biura księgowego?" jest informacją, ale nie takie rzeczy można udowodnić. Gdyby przyjąć taki tok rozumowania, to pytanie powinno brzmieć: „czy chce pan/pani poznać jakąś ofertę na jakąś usługę?”, co jest wymogiem po prostu absurdalnym. W praktyce oznaczałoby, że zakazane jest w ogóle wysyłanie jakichkolwiek maili bez zaproszenia. Stoi temu na przeszkodzie zasada racjonalnego ustawodawcy. Gdyby taki był zamiar prawodawcy, przepis byłby krótszy i prostszy: „nie wolno inicjować kontaktu handlowego za pomocą poczty elektronicznej bez wyraźnego zaproszenia”. Nie trzeba by już wchodzić w szczegóły, co jest, a co nie jest informacją handlową – po prostu nic nie wolno wysyłać i już. Skoro jednak w ustawie tak nie napisano, to znaczy, że dopuszcza się pewien minimalny poziom informacji towarzyszącej pytaniu o zgodę na przesłanie oferty.

Usuń!

Tyle prawo, bo pozostaje jeszcze marketing. Czytając dyskusje na tzw. profesjonalnych portalach kariery, nie można oprzeć się wrażeniu, że tak w ogóle to metoda „pytająca”, nawet jeśli mail ogranicza się do pytania w czystej postaci, jest uważana przez osoby zajmujące się marketingiem za spam równy tym wszystkim postaciom informacji niedozwolonym przez prawo. Argument jest tyleż prosty, co na swój sposób oczywisty – tego po prostu nikt nie czyta. Bo w konkurencji z dobrze opracowanym komunikatem reklamowym, ujętym w postaci interaktywnego obrazka html w mailu, w dodatku mającym pewne cechy indywidualizacji przekazu (jako efekt przetwarzania danych umieszczonych w bazie za zgodą adresata), smutny szary mail z pytaniem jest po prostu... szary i smutny. Decyzja „usuń” zapada, zanim jeszcze wzrok dojdzie do końca linijki z tekstem pytania.

I tu można powrócić do punktu wyjścia. Jesteśmy w toku pewnej ewolucji. Były czasy, że pojawienie się w Internecie pozwalało na pewną przewagę nad konkurencją. Teraz w Internecie może być każdy i to na tysiąc różnych sposobów. Wręcz nawet zrobiło się tłoczno, co na jakość tej obecności wpływa zdecydowanie negatywnie. Dość szybko nauczyliśmy się też odczytywać intencje nadawców kierowanych do nas wiadomości. I już nikt nie ma wątpliwości, że mail o tytule „czy chcesz zobaczyć moje sekretne miejsce?” nie zapowiada gorącej przygody, ale jest zwyczajną reklamą.

I pół biedy, jeśli jest to reklama agencji turystycznej (choć w ostatnich czasach to nie najlepszy przykład), która  w ten sposób zachęca do obejrzenia malowniczych zakątków Europy. Najczęściej okaże się, że to reklama banku, a owo sekretne miejsce to elegancki futerał na token.

Przypuszczam, że z czasem znaczenie takich ogólnych maili będzie malało, aż w końcu nie będzie potrzebna ustawa – rynek sam wyeliminuje, a przynajmniej zmarginalizuje tego rodzaju działalność. Podobny los może zresztą spotkać także maile spersonalizowane, rozsyłane do adresatów, którzy zgodzili się na ich otrzymywanie. Coraz częściej bowiem mówi się o tym, że główne „natarcie” reklamowe zostanie skierowane w stronę portali społecznościowych.

Co można zatem tymczasem zalecić? Zarówno nadawcom, jak i odbiorcom maili – ostrożność, umiar i zdrowy rozsądek. Te wartości nie dewaluują się nigdy.

Miesięcznik "Radca Prawny"