Prof. Ewa Łętowska, pierwszy polski Rzecznik Praw Obywatelskich, sędzia Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002-2011

Domniemanie konstytucyjności towarzyszy każdej ustawie, ale nie wiąże TK, gdy ten ma ją kontrolować. Wagi nie da się ważyć na niej samej, a wyrzec się ważenia nie można, bo to by znaczyło sprzeniewierzenie się konstytucyjnym kompetencjom (obowiązek wykonywania) i zadaniom trybunału. (…)

Artykuł 197 [konstytucji] określa tryb, czyli „jak”. Ale art. 195 ust. 1 konstytucji mówi, że sędziowie w sprawowaniu urzędu podlegają tylko konstytucji. To jest przepis, który mówi o tym „co”. Ważniejsze jest „co” niż służebne mu „jak”. (…)

Trybunał Konstytucyjny ma obowiązek wykonywania kontroli konstytucyjności jako trzecia władza (art. 10 ust. 2 mówi, że trybunał razem z sądami jest władzą sądowniczą). Władza konstytucyjna ma też konstytucyjny obowiązek wykonywania swych zadań. TK musiał skontrolować ustawę naprawczą. Nie mogąc (zob. wyżej) stosować jej trybu, zrobił to, co musiał i na co mu zezwalała (art. 195) sama konstytucja. I nie jest to wyrok nieistniejący (tej kategorii w ogóle nie zna konstytucja, z uwagi na konstrukcję monopolu kontroli konstytucyjności przez judykatywę). Nie jest to też żadna opinia wydana na spotkaniu nieformalnym. (…)

Wyrok jest ważny i obowiązuje powszechnie (art. 190 ust. 1). Publikacja wyroku nie jest warunkiem jego „obowiązywania”. To, że stwierdzono w nim konstytucyjność lub niekonstytucyjność, jest wiadome od momentu jego wydania i odczytania przez trybunał. Publikacja jest potrzebna po to, aby zrobić porządek w systemie pisanych źródeł prawa, bo przecież ów wyrok znosi obowiązywanie ustawy.

Czy brak publikacji wyroku TK uniemożliwia jego stosowanie w praktyce?

Dla organów administracji, notariuszy, zwykłych ludzi w praktyce tak. Inaczej jest z sądami. (…) Artykuł 178 konstytucji mówi, że sędziowie w sprawowaniu swego urzędu (a więc działając jako sądy) podlegają tylko konstytucji oraz ustawom. Funkcjonariusze administracji (rządowej i samorządowej) nie mają takiej „własnej” normy, zezwalającej im na bezpośrednie stosowanie konstytucji

Sędziowie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego podjęli (26 i 27 kwietnia) uchwały o tym, że nieogłoszone w dzienniku urzędowym wyroki TK są dla sądów wiążące. To rebelia?

Nie. To przypomnienie oczywistości. Wyrok trybunału o niekonstytucyjności zawiera dwa elementy: wypowiedź o tym, że badana ustawa nie jest zgodna z konstytucją – i to wiadomo już w momencie wydania wyroku. To oznacza właśnie zniesienie domniemania konstytucyjności, o którym mowa we wspomnianych uchwałach SN i NSA. Drugim elementem wyroku TK jest to, że skontrolowana ustawa, kiedyś ogłoszona w Dzienniku Ustaw, musi być – jako niekonstytucyjna – „wyprowadzona” z systemu prawnego, a zatem że musi nastąpić akt ogłoszenia, derogacji niejako przeciwny wobec ogłoszenia, promulgacji. (…) Uchwała Zgromadzenia Ogólnego Sędziów SN i uchwała Kolegium NSA to formalne akty przewidziane w ustawach o tych sądach, a wspomniane gremia mają własne, ustawowo określone kompetencje, w ramach których te uchwały podjęto, aby zapobiegać rozbieżnościom stanowisk sądów niższych.

Ale obie uchwały oznaczają jakąś nowość?

Mniej, niż można przypuszczać. W sądach administracyjnych od lat istnieje orzecznicza praktyka, że gdy sąd uważa, iż dany przepis jest „oczywiście niekonstytucyjny”, można go nie zastosować. A co jest bardziej oczywistego, niż wyrok TK stwierdzający niekonstytucyjność ustawy, nawet jeśli go nie opublikowano? Bardziej restrykcyjna była dotychczas praktyka sądów powszechnych, w tym Sądu Najwyższego, zalecająca w takiej sytuacji zwrócenie się z pytaniem do trybunału, aby ten załatwił sprawę w skali globalnej, bez ryzyka lokalnych rozbieżności praktyki Jednak w marcu (V CSK 377/15) „z uwagi na niejasną sytuację Trybunału Konstytucyjnego, Sąd Najwyższy wyręczył trybunał i zamiast skierować do niego pytanie prawne, sam stwierdził niezgodność przepisu ordynacji podatkowej z Konstytucją RP”. Wątpliwość dotyczyła przepisu, którego bliźniaczą wersję trybunał kiedyś uznał za niekonstytucyjną (SK 40/12). Zamiast zadać pytanie Trybunałowi Konstytucyjnemu, zdecydował się pominąć wątpliwy przepis przy wyrokowaniu, zbliżając swoje stanowisko do praktyki NSA. NSA i SN uważają, że jeśli sąd ma pewność co do niekonstytucyjności normy, jaką zamierza zastosować, może ją pominąć w ramach wykonywania zdekoncentrowanej kontroli konstytucyjności Oznacza to zapowiedź posłuszeństwa sądów poglądom, jakie wyrazi trybunał w ewentualnych przyszłych wyrokach, nawet jeśli nie zostaną opublikowane przez rząd. (…)

Konstytucja takiej zdekoncentrowanej kontroli nie zabrania. Jej art 8, 178, 193 są od lat wskazywane jako prawna podstawa takich działań. Fakt, że grupa zwolenników takiej kontroli była mniejsza niż grupa przeciwników obawiających się (nie bez racji) rozchwiania zdekoncentrowanej praktyki. Wśród zwolenników zdekoncentrowanej kontroli konstytucyjności jest, min. oprócz piszącej te słowa, np. prof. B. Banaszak („Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz”, Warszawa 2009, s. 69-74 i 789-790). (…)

Sądy nie mogą wyręczać trybunału w wyeliminowaniu niekonstytucyjnych ustaw z systemu prawa. Tu trybunał ma monopol Sądy orzekając i rozpatrując konkretną sprawę cywilną, karną, z zakresu prawa pracy czy administracyjną, pomijają ten przepis, który jest „oczywiście niekonstytucyjny”. Sądy nie tyle nawet stosują nieopublikowany wyrok TK, ile czerpią z niego swoje przekonanie o oczywistości niekonstytucyjności normy, której nie zastosują mocą własnej kompetencji orzeczniczej. A uchwały SN i NSA to tylko przypomnienie o tej możliwości. (…)

Niepublikowane wyroki TK przynoszą informację o oczywistej niekonstytucyjności danej normy. Natomiast należałoby być bardzo ostrożnym w zachęcaniu sądów do formułowania samodzielnej oceny, i to nawet gdyby adwokaci jednej ze stron sporu stron usilnie o to zabiegali. Byłoby lepiej i ostrożniej, gdyby sądy ograniczyły się do sytuacji, w których Trybunał Konstytucyjny już wypowiedział się o niekonstytucyjności ustawy (nawet jeśli wyrok nie jest opublikowany). W innych wypadkach bardziej przezornie będzie zadać pytanie o konstytucyjność, czy to trybunałowi czy to SN. Oczywiście nawet przy niestosowaniu się do niewydrukowanych wyroków TK istnieje obawa dwoistości praktyki sądowej i administracyjnej. Ale to jest już skutek braku harmonijnej współpracy między egzekutywą i sądami, czego wymaga art. 10 w związku z preambułą konstytucji, a co ostatnio wyraźnie szwankuje. Niestety.

Może wreszcie przerwać ten kryzys nową ustawą naprawczą?

Mamy już nawet taki projekt ustawy. Zawiera on figiel konstytucyjny: mechanizm, który umożliwia prezydentowi (prokuratorowi generalnemu, trzem sędziom TK) decydowanie każdorazowo, sytuacyjnie o liczebności składu kontrolującego konkretną ustawę i o kolejności rozpoznania. W konsekwencji to nie projektowana ustawa, ale każdorazowa decyzja prezydenta decyduje at pleasure o tym, jak ma działać TK Do tego w projekcie jest mechanizm paraliżujący wydanie wyroku, gdy nie osiąga się większości 2/3 pełnego składu. To rozwiązanie jawnie niekonstytucyjne i za takie już uznane dawniej przez TK, od czego projektodawcy abstrahują. Mówiąc obrazowo: ustawa powinna czynić przewidywalnym tryb pracy samego TK. Tymczasem wmontowano tu kajdanki samozaciskowe, od których klucz leży w rękach organu egzekutywy. Podobną nieprzewidywalność mają przepisy regulujące stosunki państwo – Kościół (odesłanie do późniejszych ustaleń komisji, których albo nie powołano, albo w których decyduje ten, kto aktualnie jest silniejszy przetargowo) i przepisy o operacyjnych decyzjach służb o podglądach i podsłuchach. Same ustawy niewiele tu stabilizują w punktach strategicznych i dlatego są wiotką formą, która nie przesądza o konkretnych decyzjach w przyszłości A przecież w podziale władz to ma być równoważenie, a nie dominacja. Instrumentem regulacji ma być prawo (ustawa), a nie wola polityczna, do której realizacji ustawa otwiera drogę.

A zmiana konstytucji?

Jeżeli nawet zebrano by większość wystarczającą do takiej zmiany, to także nie da się w niewadliwy konstytucyjnie sposób usankcjonować tego, co już zrobiono, np. wyboru sędziów na już zajęte miejsca. Bo to byłoby działanie konstytucji wstecz. Pozostaje znana metoda – reorganizacja likwidacyjna w roli kompromisu. Tyle że nie jest to rozwiązanie zgodne ze standardami demokratycznego państwa prawa.

Kontrola konstytucyjności. FAQ, Dziennik Gazeta Prawna 10.05.2016