Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 14 kwietnia 2014 r. (sygn. akt U 8/13)

Z niedowierzaniem przeczytałem w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 14 kwietnia 2014 r., że zarządzenie nr 45 Ministra Skarbu Państwa z dnia 6 grudnia 2007 r. w sprawie zasad i trybu doboru kandydatów do składu rad nadzorczych spółek handlowych z udziałem Skarbu Państwa oraz rad nadzorczych innych podmiotów prawnych nadzorowanych przez ministra Skarbu Państwa (Dz. Urz. MSP Nr 2, poz. 4) jest zgodne z art. 93 ust. 1 i 2 Konstytucji.

Zarządzenie to wzbudziło wątpliwości Rzecznika Praw Obywatelskich z tego powodu, że zostało wydane bez podstawy prawnej, jak również z uwagi na okoliczność, że reguluje prawa i obowiązki obywateli (uczestników konkursu), których nie łączy żaden stosunek wewnętrzny z organem, który wydał kwestionowany akt. W doktrynie od wielu lat podnosi się jeszcze co najmniej siedem innych powodów, dla których powinien on zostać zastąpiony prawidłową regulacją prawną. Niestety dorobek literatury w tym temacie nie został przez Trybunał pogłębiony, gdyż zacytowano jedynie piśmiennictwo popierające stanowisko Ministerstwa Skarbu Państwa. Minister Skarbu Państwa [dalej: minister SP] w piśmie do TK podkreślił, że w przypadku orzeczenia niezgodności z konstytucją zarządzenia nr 45 w jego gestii z racji działania w sferze dominium nadal pozostanie kompetencja do realizacji uprawnień właścicielskich, jednak sam ten proces straci na transparentności, jaką miałoby gwarantować obecnie powyższe zarządzenie. Nie zwrócił natomiast uwagi, że zarządzenie jako akt prawny należy już do sfery imperium i powinno spełniać ogólnie przyjęte standardy stanowienia prawa. Prokurator generalny w zajętym przed TK stanowisku nie dostrzegł interesu społecznego w transparentnym doborze kadr do rad nadzorczych spółek Skarbu Państwa i wspierając argumentację ministra SP nie uwzględnił konsekwencji funkcjonowania zarządzenia ministra SP nr 45, które stanowi jedynie „listek figowy”, będący częścią piarowskiej strategii w rzeczywistości ustanawiając procedury zawierające liczne wypustki korupcyjne. TK, dokonując wykładni funkcjonalnej, nie zwrócił należytej uwagi na szeroko komentowaną w mediach patologię konkursów do rad nadzorczych, których regulacja pozwala na upolitycznienie rad nadzorczych, i stwierdził, że ich obecne unormowanie „może lepiej służyć przejrzystości i przewidywalności procedury”.

Odnośnie do pierwszej podstawy zaskarżenia sformułowanej przez RPO, Trybunał orzekł, że „[...] według art. 93 ust. 2 zdanie pierwsze Konstytucji, zarządzenia ministrów są wydawane tylko «na podstawie ustawy»”. Należy odnotować różnice sformułowania zawartego w powołanym przepisie w porównaniu z innymi przepisami konstytucyjnymi. Stosownie do art. 92 ust. 1 Konstytucji, rozporządzenia (będące źródłami prawa powszechnie obowiązującego) są wydawane przez organy wskazane w konstytucji, „na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu [.]”. Porównanie powyższych, sąsiadujących ze sobą przepisów konstytucyjnych wskazuje, że ustrojodawca przewidział dla zarządzeń jako aktów prawa wewnętrznego luźniejszą determinację ustawową niż w odniesieniu do aktów prawa powszechnie obowiązującego. Nie jest bowiem wymagane, aby podstawą ustawową zarządzenia było „szczegółowe upoważnienie”, tak jak w przypadku rozporządzenia, ani aby treść zarządzenia była ściśle wyznaczona przez ustawę w ten sposób, że zarządzenie miałoby być wydawane „w celu wykonania ustawy”, tak jak rozporządzenie. Trybunał powołał przy tym kilka pozycji doktryny stwierdzających, że podstawą prawną wydania zarządzenia może stanowić zarówno przepis, który upoważnia organ do uregulowania określonego zakresu spraw, jak i przepis, który wyznacza zadania lub kompetencje danego organu. Generalnie można przyjąć, iż pierwsza podstawa zaskarżenia wskazana przez RPO, została słusznie zakwestionowana przez Trybunał Konstytucyjny.

Przechodząc do drugiej podstawy zaskarżenia wskazanej przez RPO, tj. skierowania aktu wewnętrznego, jakim jest zarządzenie, do kandydatów niepodporządkowanych organizacyjnie ani służbowo ministrowi SP, nie można się zgodzić ze stanowiskiem TK. Z uwagi, jak wskazano wcześniej, na szerokie upoważnienie organów władzy wykonawczej do wydawania aktów prawa wewnętrznego, należy przyjąć za S. Wronkowską, że „[.] realizowanie normy wewnętrznej nie może mieć refleksu w stosunku do obywatela i jego organizacji, bo nie może upoważniać ani zobowiązywać jednostki podporządkowanej organowi wydającemu dany akt (jako adresata normy wewnętrznej) do bezpośredniego oddziaływania na zachowania obywateli”.

Niestety, w tej kwestii TK nie pogłębił problemu prawnego. RPO słusznie bowiem sformułował zarzut naruszenia przez zarządzenie nr 45 art. 93 ust. 2 zdanie drugie Konstytucji, a zgodnie z treścią tego przepisu, zarządzenia nie mogą stanowić podstawy decyzji wobec obywateli, osób prawnych oraz innych podmiotów. Zgodnie z zarządzeniem nr 45 obywatele mają nie tylko obowiązek udziału w konkursie przeprowadzanym w trybie publicznym, ale także obowiązek zgłoszenia kandydatury w terminie 7 dni od ukazania się ogłoszenia o naborze, dokonania zgłoszenia w formie pisemnej w taki sposób, aby wpłynęło do Ministerstwa przed upływem tych 7 dni. Jednocześnie zarządzenie ogranicza prawa kandydatów stanowiąc, że osobom, które nie zostały wybrane, nie przysługuje możliwość odwołania się od decyzji o wyborze. Osoby te nie są też informowane o wynikach procedury, a dokumentacja procedury ulega po upływie krótkiego czasu zniszczeniu, co uniemożliwia następczą kontrolę prawidłowości ustalenia rezultatów konkursów. Nawet zamówiona przez ministra SP korzystna dla niego opinia prawna, sformułowana na potrzeby postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym przez prof. Marka Wierzbowskiego głosi, iż „[.] trudno postawić tezę, że zawarte tam [w zarządzeniu MSP nr 45 — P.W.] postanowienia w istotny sposób wpływają na prawa i wolności osób uczestniczących w procedurze kwalifikacyjnej.” Zatem, jak można wnioskować, postanowienia zarządzenia ministra SP nr 45 jednak wpływają na prawa i obowiązki obywatela, choć niezbyt istotnie. Jak to się jednak ma wobec wymogu niestanowienia przez normę wewnętrzną nawet „refleksu” w stosunku do zachowania obywatela. Zresztą sam minister SP w piśmie skierowanym do Trybunału wskazał, że „[.] nieznaczny refleks norm wewnętrznych na sytuację prawną obywatela nie jest zupełnie wykluczony”.

W kwestii tego drugiego zarzutu, stosownie do wcześniejszego orzecznictwa, TK uznał, że termin „decyzja” należy rozumieć szeroko, jako każdy indywidualny akt prawny kształtujący sytuację obywateli, osób prawnych lub innych podmiotów (zob. wyrok z 11 maja 2004 r., sygn. akt K 4/03, OTK ZU 2004, seria A, nr 5, poz. 41) i przyjął, że można mówić w niniejszej sprawie tylko o decyzji ministra SP w sprawie powołania kandydata na członka rady nadzorczej, pamiętając o prywatnoprawnym charakterze tej czynności, zaś podstawą tej decyzji nie jest zarządzenie nr 45, lecz właściwe przepisy ustawowe. Mimo że Trybunał Konstytucyjny zauważa, że procedura unormowana w zarządzeniu nr 45 ma znaczenie dla kandydatów, gdyż informację o postępowaniu kwalifikacyjnym pozyskują oni z treści ogłoszenia (§ 4 zarządzenia), zaś informacje o liście kandydatów do rady nadzorczej z jej ogłoszenia w trybie § 6 ust. 1 tego zarządzenia, stwierdził, że „[.] nie jest jednak uzasadnione twierdzenie wnioskodawcy o obowiązku obywateli uczestniczenia w konkursach”. Dalej wspomina, że „Zarządzenie nr 45 nie jest źródłem praw podmiotowych kandydatów, a sama procedura służąca realizacji uprawnień właścicielskich Skarbu Państwa nie ma charakteru postępowania administracyjnego. Należy uwzględnić ponadto wskazaną już okoliczność, że w razie braku omawianych unormowań, procedura wyboru członków rad nadzorczych byłaby ustalana osobno w każdym przypadku przez Ministra Skarbu Państwa w sposób mniej przejrzysty.” O wątpliwej przejrzystości przedmiotowego po-stępowania już wcześniej wspomniano, natomiast nie można się też zgodzić z twierdzeniem TK, że minister SP, wydając akt prawny wciągający obywateli do konkursów, nie stwarza przez to uprawnienia do udziału w nich. Jeżeli już zdecydowano się uregulować kwestię postępowania kwalifikacyjnego do rad nadzorczych w akcie normatywnym, to powinna ona odpowiadać ogólnie przyjętym standardom stanowienia prawa w państwie prawnym, nawet jeśli — jak zastrzega minister SP — postępowanie regulowane zarządzeniem ma jedynie charakter pomocniczy, a jego rezultat nie jest wiążący. Wydaje się bowiem, że reżim prawny w tym zakresie własności publicznej powinien być odmienny niż obowiązujący w sektorze prywatnym, gdyż minister SP reprezentujący Skarb Państwa, będąc organem politycznym, powoływany jest w politycznym procesie zainicjowanym przez wybory parlamentarne, a więc powinien wyrażać wolę społeczeństwa, czyli kierować się interesem publicznym. Nie można mówić też o wyłącznym działaniu ministra SP w sferze dominium, skoro przekazując do budżetu część zysku spółek o jego przeznaczeniu na konkretny cel decyduje państwo działając w sferze imperium na podstawie i w granicach ustawy budżetowej, a on sam nie ma wpływu na to, na co konkretnie zostaną przeznaczone środki z wypracowanego przez spółki zysku. Są też ograniczenia w liczbie rad nadzorczych, w których mogą zasiadać osoby powoływane przez ministra SP, a nie ma takich ograniczeń w radach spółek prywatnych. Te i inne okoliczności wskazują, że nie można przenosić wprost rozumienia dominium, takie jak występuje w sektorze prywatnym, do sektora publicznego z uwagi na jego specyfikę.

Postępowanie kwalifikacyjne powinno stwarzać nie iluzję konkurencyjności a au-tentyczne do niej warunki, jednak kandydaci nie są oceniani systemem punktowym ani nie zastosowano innej zobiektywizowanej formuły oceny, co uniemożliwia porównanie poszczególnych kandydatur i pozwala na podejmowanie decyzji z pozamerytorycznych względów. Takie nieprofesjonalne rozwiązanie w ocenie zgłoszonych do konkursu kandydatur budzi wątpliwości z punktu widzenia zasady przyzwoitej legislacji. Niestety nie stało się to podstawą zaskarżenia tego aktu przez RPO, podobnie jak inne zasady konstytucyjne naruszone przez zarządzenie nr 45, np. zasada godności, prawa do sądu, instancyjności postępowania, równości wobec prawa, i przez to nie mogły być oceniane przez TK. Szczególnie należy zwrócić uwagę na naruszoną zasadę godności uczestników postępowania, którzy są wciągani do nierzetelnych konkursów i traktowani instrumentalnie, aby umożliwić powołanie z góry przewidzianego kandydata. Również zasada równości wobec prawa jest naruszona, skoro urzędnicy Ministerstwa nie muszą przechodzić nawet tak ułomnego postępowania i mogą zasiadać nawet w dwóch radach nadzorczych. Nie wydaje się, żeby stanowili jakaś odrębną „kategorię istotną”. Powołani w ten sposób członkowie rad nadzorczych stają się od samego początku ubezwłasnowolnieni, a z wdzięczności za umożliwienie pobierania wynagrodzenia za uczestnictwo w posiedzeniach stanowią ciała fasadowe, bierne, działające pod dyktando ministra, stanowiąc swoistą „instytucjonalizację nieodpowiedzialności”. Minister SP w piśmie do TK podniósł, że przedmiotowe konkursy reguluje art. 921 k.c., a prawidłowość ich przeprowadzania podlega ocenie sądów powszechnych. Nie zwrócił jednak uwagi, że § 6 zarządzenia uniemożliwia kandydatom zaskarżenie wyniku konkursu, chociaż nie można odebrać obywatelowi prawa do sądu.

Z badań I. Postuły wynika, że za dwa najważniejsze problemy związane z funkcjonowaniem rad nadzorczych ich członkowie uznali zależność składów rad od cyklu wyborczego oraz politycznie uwarunkowany sposób doboru członków rad. Decydujący wpływ na powołanie konkretnej osoby do składu rady mają czynniki polityczno-urzędnicze. Spółki Skarbu Państwa stanowią zatem „przechodnie zaplecze partii politycznych” będąc istotnym elementem segmentu łupów politycznych. Opublikowany przez „Puls Biznesu” w Internecie wykaz i charakterystyka ponad czterystu działaczy partyjnych z jednej partii i czterystu z koalicyjnej w radach nadzorczych spółek Skarbu Państwa wskazuje na poważny problem nepotyzmu. Byli ministrowie, posłowie czy szefowie lokalnych struktur tylko z jednej partii oraz ich znajomi zarobili na państwowych posadach około 200 mln zł. Z kontroli NIK przeprowadzonej jeszcze w 2009 r. wynika, że skład organów podmiotów z udziałem Skarbu Państwa był często powiązany ze zmianami politycznymi, a sama polityka personalna Skarbu Państwa była chaotyczna i nieracjonalna. Z informacji pokontrolnej można się dowiedzieć, że w latach 2004-2008 zmian osobowych w organach spółek Skarbu Państwa dokonywano wielokrotnie bez wskazania jakiegokolwiek uzasadnienia, a istniejące procedury naboru kandydatów były nieprzejrzyste. 65% postępowań kwalifikacyjnych na członków rad nadzorczych spółek z udziałem Skarbu Państwa dokonywano bez związku z upływem kadencji.

Trybunał Konstytucyjny, mimo wydania wyroku zasługującego na krytyczną ocenę, zachował jednak pewne intuicje prawne i napisał w uzasadnieniu: „Chociaż Trybunał Konstytucyjny w niniejszej sprawie orzekł, że zarządzenie nr 45 jest zgodne z Konstytucją, należy stwierdzić, że rozwiązanie w nim przyjęte może wywoływać wątpliwości. Trzeba zauważyć, że postępowanie kwalifikacyjne dotyczące wyboru kandydatów do innego organu spółek z udziałem Skarbu Państwa — a mianowicie zarządu — jest regulowane aktami prawa powszechnie obowiązującego. [...] Nie jest zadaniem Trybunału Konstytucyjnego zgłaszanie projektów przyszłych rozwiązań prawnych. Jednakże, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, ustawodawca powinien rozważyć unormowanie postępowania kwalifikacyjnego przeprowadzanego przez Ministra Skarbu Państwa w celu wyłonienia kandydatów do rad nadzorczych spółek z udziałem Skarbu Państwa również w aktach prawa powszechnie obowiązującego. Przemawiałyby za takim rozwiązaniem co najmniej dwa argumenty. Po pierwsze, zostałaby w ten sposób zachowana symetria między podstawami prawnymi trybu powoływania obu organów spółek z udziałem Skarbu Państwa. Nie można bowiem zauważyć racjonalnych powodów dla różnicowania rangi aktów prawnych normujących powoływanie członków zarządu, w porównaniu z członkami rady nadzorczej. Po drugie, obecna praktyka powoływania członków rad nadzorczych w spółkach i innych podmiotach Skarbu Państwa wywołuje duże zainteresowanie społeczne, a także podnoszą się głosy krytyczne, wskazujące na występujące nieprawidłowości. Od wielu lat zgłaszane są postulaty ustawowego uregulowania tej materii i formułowane propozycje, np. dotyczące powołania specjalnego komitetu nominacyjnego.” Te stwierdzenia zasługują na akceptację. Mimo wydania tego wysoce kontrowersyjnego wyroku, należy postulować szybkie wysunięcie i realizację poselskiej inicjatywy legislacyjnej zmierzającej do autentycznie obiektywnego i transparentnego uregulowania tej społecznie doniosłej materii. W przeciwnym przypadku w dalszym ciągu będą występować patologie w praktyce działania mechanizmu doboru kadr do rad nadzorczych spółek Skarbu Państwa, a ze strony ministra SP trudno — po korzystnym dla niego rozstrzygnięciu TK — spodziewać się działania prowadzącego do zmiany tak wygodnej dla niego regulacji prawnej. Co więcej, wyrok jest też szkodliwy z uwagi na okoliczność, że pozwala ministrowi SP się nim zasłaniać i w dalszym ciągu przekonywać o rzekomo obiektywnym i transparentnym postępowaniu kwalifikacyjnym, choć sam bezpośrednio się do tej kwestii nie odnosi. Wyrok zniechęca również do zabiegania o wprowadzenie regulacji prawnej procedury powołania członków rad nadzorczych spółek komunalnych, gdyż w przypadku stworzenia podobnego prawnego potworka trudno liczyć na jego szybkie usunięcie z systemu prawnego.

Przegląd Sejmowy 3/2015

*Dr hab. Piotr Wiatrowski jest adiunktem w Katedrze Prawa Administracyjnego i Zamówień Publicznych, Wydziału Finansów Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie

[Od redakcji OK: artykuł publikowany za Przeglądem Sejmowym - bez przypisów]