Trybunał konstytucyjny – czy tylko negatywny ustawodawca?

Trybunał Konstytucyjny: sala rozpraw. Foto: Archiwum TK

Redakcja Obserwatora Konstytucyjnego udostępnia kolejny artykuł z serii referatów, przedstawionych podczas październikowej konferencji "Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w pierwszych dekadach XXI wieku wobec wyzwań politycznych, gospodarczych, technologicznych i społecznych", która odbyła się w Trybunale Konstytucyjnym 17 października ubiegłego roku. Wszystkie referaty zostały wydane w tomie "Zagadnień Sądownictwa Konstytucyjnego" nr 1(3)/2012, opublikowanym w maju 2013. Całość (wraz z przypisami, z których ze względów technicznych zrezygnowaliśmy) jest dostępna na internetowej stronie Trybunału. Tytuł został skrócony przez redakcję. [Artykuł opublikowany w lipcu 2013 wznawiamy ze względu na aktualność tematu - Redakcja OK, kwiecień 2016]

Idea sądowej ochrony konstytucji pojawiła się wraz z liberalno-demokratycznym konstytucjonalizmem. Jest to więc wytwór współczesnego konstytucjonalizmu. Mo­del sądowej kontroli konstytucyjności prawa narodził się w amerykańskiej praktyce politycznej jako tzw. judicial review. Ukształtował się w procesie rozwoju systemu politycznego Stanów Zjednoczonych Ameryki opierającego się na specyficznych zasadach. Pomimo przesłanek, jakie stwarzała Konstytucja Stanów Zjednoczonych z 1787 r., nie zostały w niej zawarte procedury sądowej ochrony jej postanowień. Taka kontrola zgodności ustaw z konstytucją na szczeblu stanu pojawiła się najpierw w stanie New Jersey (1780 r.), potem zaś przyjęto ją także w stanie Virginia, Rhode Island oraz North Carolina. Na szczeblu Unii instytucja judicial review narodziła się w 1803 r. w związku ze sprawą Marbury vs. Madison. Jak pisze H. Zahorski sprawa ta „posłużyła Sądowi Najwyższemu do założenia podwalin pod przyszły (...) system badania konstytucyjności ustaw”. Ów model kontroli konstytucyjności prawa przez sądy powszechne ukształtowany w Stanach Zjednoczonych i przejęty przez niektóre państwa charakteryzuje się następującymi cechami:

– zdecentralizowany charakter;

– konkretny charakter kontroli (ma zastosowanie przy rozpatrywaniu przez sądy konkretnej sprawy, gdy któraś ze stron podniesie zarzut niekonstytucyjności);

– względny charakter (rozstrzygnięcia sądowe odnoszą się do konkretnej sprawy i są pozbawione mocy ogólnej);

– charakter uniwersalny z przedmiotowego punktu widzenia (niekoniecznie ogra­nicza się tylko do badania zgodności ustaw z konstytucją, ale może się odnosić do kontroli wszystkich aktów normatywnych oraz decyzji).

W Europie F. Buzot podczas dyskusji poświęconej konstytucji francuskiej z 1791 r. wystąpił z postulatem ochrony praw obywatelskich i naturalnych w drodze sądowej, a E.-J. Sieyés wprost mówił o specjalnym trybunale badającym konstytucyjność ustaw, jednak oba projekty nie znalazły wówczas uznania, a praktyka francuska poszła w cał­kiem innym kierunku. Dopiero wydarzenia Wiosny Ludów 1848 r. zapoczątkowały na tym kontynencie proces powstania i rozwoju sądowej kontroli konstytucyjności. Opierał się on jednak na odmiennych zasadach niż w Stanach Zjednoczonych. We­dług H. Schwartz’a pierwszym krajem na kontynencie europejskim, który dopuścił taką kontrolę, była Grecja. Pierwowzór trybunału konstytucyjnego proklamowała Konstytucja Republiki Austrii z 1 października 1920 r. „Tworzyła ona konstytucyjne podstawy organizacji i funkcjonowania wyodrębnionego spośród organów wymiaru sprawiedliwości quasi-sądowego organu jurysdykcyjnego ochrony konstytucji”. Jej rzecznikami i twórcami była wiedeńska szkoła prawniczego pozytywizmu (określona później mianem normatywistycznej) z G. Jellinkiem, A. Merklem, H. Kelsenem oraz K. Rennerem. Tego ostatniego uznaje się za twórcę nazwy dla tego organu – trybunał konstytucyjny. Największe zasługi przypisuje się jednak H. Kelsenowi, który stojąc przed dylematem, czy kontrola konstytucyjności ustaw ma być powierzona wszystkim sądom, czy tylko jakiejś jednej instancji, ważąc argumenty, uznał, że zdecentralizowa­ny model amerykański na gruncie Europy kontynentalnej ma mniejszą legitymację niż scentralizowany system tej kontroli. Poddał więc krytyce rozwiązanie amerykańskie ze względu na jego względność i konkretność oraz brak przygotowania europejskich sędziów do realizacji tego modelu kontroli. Swój model opisał w słynnym wykładzie wygłoszonym podczas Zjazdu Towarzystwa Niemieckich Profesorów Prawa Państwo­wego w Wiedniu (23-24 kwietnia 1928 r.) – Istota i rozwój sądownictwa konstytucyj­nego. Przedstawiony przez niego model charakteryzuje się następującymi cechami:

– centralizacja (wyrażona tym, że kontrolę sprawuje organ wyodrębniony orga­nizacyjnie z systemu władzy sądowniczej, powoływany w specyficzny sposób i roz­strzygający spory konstytucyjne na zasadzie wyłączności);

– kompleksowość (przejawia się tym, że działania trybunału w swym zakresie obejmują nie tylko kontrolę zgodności aktów prawnych z konstytucją, ale także roz­strzygają spory federalne, orzekają o odpowiedzialności za naruszenie konstytucji, rozpatrują skargi konstytucyjne obywateli i spory wyborcze);

– abstrakcyjność kontroli (wprawdzie kontrola podejmowana jest tylko na wnio­sek upoważnionych organów państwowych, to jednak jest ona niezwiązana z konkret­nym przypadkiem stosowania prawa);

– bezwzględność kontroli (przejawia się ona w fakcie derogacji ustawy w przy­padku orzeczenia o jej sprzeczności z konstytucją).

Różnice pomiędzy tymi typologicznie określonymi systemami ilustruje poniższa tabela.

Źródło: R. Alberski, Trybunał konstytucyjny w polskich systemach politycznych, Wrocław 2010, s. 34.

Należy pamiętać, że poza tymi dwoma typologicznie określonymi modelami występują jeszcze konstrukcje hybrydowe. Są one wyrazem dualizmu kontroli kon­stytucyjności prawa, gdzie badanie zgodności z konstytucją sprawują zarówno sądy powszechne, jak i centralny sąd konstytucyjny. Na gruncie europejskim można jesz­cze wyróżnić jako swoiste formy sprawowania kontroli: system francuski, brytyjski, skandynawski i szwajcarski. Ze względu na ich swoistość nie będą one przedmiotem osobnych rozważań. Analizie zostanie poddany „model kelsenowski”, który zawład­nął europejską myśl konstytucyjną w zakresie kontroli konstytucyjności prawa.

A. Stone-Sweet przedstawił różnice między sądownictwem powszechnym a konstytucyjnym. Zauważył, że sądownictwo konstytucyjne stanowi odrębny zakres orzekania. Posiada ono monopol na badanie zgodności aktów prawnych z konstytucją oraz innych kontrowersji o charakterze konstytucyjnym. Nie są to więc typowe spory o charakterze prawnym. Sądownictwo powszechne natomiast nie angażuje się wcale w spory konstytucyjne, sędziowie w wypadku wątpliwości co do zgodności danego aktu z konstytucją mogą co najwyżej zadawać pytanie w tej kwestii sądowi konstytucyjnemu. Sądy powszechne mają natomiast wyłączność w rozstrzyganiu konkretnych spraw karnych, cywilnych, administracyjnych itp. W działalności wymiaru sprawiedliwości organy sądowe są wyraźnie oddzielone od legislatywy. Sądy konstytucyjne chociaż wprawdzie formalnie są niezależne od władzy ustawodawczej, to wypełniają w systemie politycznym specyficzną przestrzeń, która nie jest jednoznacznie „sądownicza” ani „polityczna”. Autor podkreślał zarazem, że w przeciwieństwie do sądów po­wszechnych, gdzie sędziowie pozostają związani przede wszystkim ustawami (w tym również ustawą zasadniczą), sąd konstytucyjny ograniczony jest w swym działaniu jedynie przepisami konstytucji.

E.-W. Böckenförde zwrócił również uwagę na specyfikę sądownictwa konstytucyjnego wobec normalnego wymiaru sprawiedliwości. Wykazał odmienność przedmiotu tego sądownictwa. Jest nim prawo konstytucyjne, które według niego jest „w specyficznym sensie związane z polityką i w związku z tym jest prawem politycznym (...), w tym znaczeniu, że reguluje dostęp do skoncentrowanej w państwie władzy podej­mowania decyzji. Prawo konstytucyjne określa procedury jej sprawowania oraz jej granice (którymi są prawa podstawowe), a także wyznacza pewne pozytywne kierunki działania władzy. W ten sposób tworzy ono rozmaite instancje władzy, kreuje pod­mioty podejmujące decyzje, określa możliwości i granice kształtowania przyszłych stosunków społecznych i politycznych, mówiąc krótko: reguluje i stabilizuje proces polityczny”. Sądownictwo to nie może być więc oddzielone od sfery politycznych podziałów, tak jak normalny wymiar sprawiedliwości. Sądownictwo konstytucyjne, decydując o znaczeniu i interpretacji prawa konstytucyjnego jako prawa, które szcze­gółowo określa przebieg procesu politycznego, ustalając jego procedury, nie może „uniknąć styczności ze sferą polityczną, nawet jeśli zajmuje się tylko i wyłącznie prawem”. Znajduje się ono w szczególnej sytuacji. Będąc ściśle związanym ze sferą polityki, musi „mimo wszystko odnaleźć się w niej jako organ niezależnego wymiaru sprawiedliwości”.

Koleją cechą wyróżniającą sądownictwo konstytucyjne według tego autora jest to, że występuje ono jako instancja rozstrzygająca w sporach konstytucyjnych między or­ganami władzy politycznej oraz kontroluje normy stanowione przez najwyższe organy tej władzy, w tym legislatywę. Konsekwencją tej sytuacji jest to, że orzeczenia tych sądów „kierują się raczej wprost ku podmiotom porządku prawnego, tzn. bezpośrednim aktorom życia politycznego w parlamencie i rządzie, a więc tym, którzy posiadają władzę, a nie tym, którzy jedynie są jej poddani”.

Podkreśla on również szczególną rolę oraz moc wykładni prawa dokonywanej przez sąd konstytucyjny. Spowodowane jest to przede wszystkim nadrzędnością sa­mej konstytucji jako ustawy zasadniczej, kompetencją, jaką ma ten sąd do wydawania ostatecznych orzeczeń dotyczących w wielu przypadkach niejasnej i niejednoznacznej konstytucji oraz brakiem ustalonego, jak i uznanego kanonu metod interpretacyjnych.

W tej samej pracy Böckenförde zwrócił jednak uwagę także na to, że pomiędzy sądownictwem konstytucyjnym a powszechnym wymiarem sprawiedliwości istnie­je wiele istotnych podobieństw. Po pierwsze, „podobne jest przede wszystkim samo urządzenie i organizacja właśnie jako sądu. Na tym zasadza się niezależność przed­miotowa – wobec wszelkich dyrektyw i wytycznych, oraz niezależność osobista – nieodwołalność sędziów w czasie trwania kadencji”. Po drugie, sądy konstytucyjne, podobnie jak sądy powszechne, działają tylko i wyłącznie na wniosek, co „wyklucza wszelką własną inicjatywę”. Po trzecie, ich decyzje, podobnie jak rozstrzygnięcia są­dowe, „zapadają w odniesieniu do kontrowersji prawnych (...) oraz (...) podejmowane są na podstawie i przy zastosowaniu obowiązującego prawa – prawa konstytucyjne­go”. Dla tego autora nie stanowi żadnej różnicy to, że przedmiotem tego sporu nie są konkretne stany rzeczy występujące w życiu społecznym oraz działania prawne (jak np. umowy, akty administracyjne, wyroki sądowe) czy też problem ważności norm prawnych. „Sprawdzanie ważności przepisów prawnych, które mają potem stanowić podstawę prawnej kwalifikacji konkretnych stanów rzeczy, jest chlebem powszednim wymiaru sprawiedliwości. Sąd konstytucyjny może weryfikować przepisy pod róż­nym względem: formalnej ważności powstania, warunków dalszego obowiązywania, zniesienia przez późniejsze akty prawne a także pod względem zgodności z normami wyższego rzędu”.

Podsumowując rozważania w tej materii, trudno określić, który z tych modeli jest lepszy: model kontroli zdekoncentrowanej czy model wyznaczony przez „reżim kelseński” (tak model scentralizowanej kontroli konstytucyjności ustaw określili od nazwiska tego wybitnego austriackiego prawnika J. Ferejohn i P. Pasquino). Każdy z nich jest związany z takimi czy innymi warunkami ustrojowymi, politycznymi, jak i społecznymi istniejącymi w poszczególnych krajach. Kontrola typu zdecentralizowa­nego tak charakterystyczna dla konstytucjonalizmu Stanów Zjednoczonych jest wpi­sana w szczególną strukturę systemu politycznego tego państwa. „Reżim kelseński” w każdej konstytucji europejskiej odzwierciedlony został w odmienny sposób. Jak zauważył D.L. Horowitz, wiele czynników instytucjonalnych warunkuje pozycję sądu konstytucyjnego. Między innymi są to:

– zakres jego jurysdykcji;

– katalog podmiotów mogących kierować wniosek do sądu;

– tryb wyboru sędziów;– prawne skutki uznania niekonstytucyjności aktu prawnego;

– łatwość lub trudność uchylenia decyzji sądu.

Niezależnie od tego, czy kontrola zgodności aktów prawnych z konstytucją jest sprawowana przez sądy powszechne, czy też wyodrębnione sądy konstytucyjne (try­bunały), w demokratycznych systemach politycznych instytucja ta zwiększa stabil­ność takiego systemu. „Jeżeli samo uchwalenie konstytucji jest decyzją o charakterze wyjątkowym, wymagającą szerokiego porozumienia politycznego, to istnienie sądo­wej kontroli zgodności prawa z ustawą zasadniczą zapewnia regułom w niej zawartym niezbędną trwałość i stabilność”. To dzięki tej instytucji zostaje ograniczona arbi­tralność władzy, gdyż „możliwość odwołania się w demokratycznym systemie poli­tycznym tylko do zasady parlamentarnej większości niesie za sobą istotne niebezpie­czeństwo polegające na groźbie instrumentalizacji prawa w imię doraźnych interesów tej większości”. Stąd D. Rousseau stwierdził, że sądy konstytucyjne stają się wręcz reprezentantem woli suwerena (narodu) broniącym wspólnego „ja” przed partykular­nym „ja” deputowanych.

Współcześnie sądy konstytucyjne bardziej rozwinęły swą praktykę orzeczniczą na zabezpieczenie fundamentalnych wartości systemu demokratycznego, jakimi są prawa i wolności obywatelskie. „Postępując w ten sposób, sądy te nałożyły istotne ograniczenia na zwykłe działania polityczne”. Stały się one, zgodnie z kelsenowskim modelem sądu konstytucyjnego, rodzajem swoistego „negatywnego ustawodawcy”. Jak się okazało, orzecznictwo konstytucyjne spełnia raczej funkcję legislacyjną niż sądowniczą. „Gdy sąd konstytucyjny uchyla ustawę, to nie tylko stanowi prawo w sen­sie negatywnym, uchylając je, ale w miarę, jak musi rekonstruować sytuację prawną przed uchwaleniem ustawy, stanowi także prawo w sensie pozytywnym”. Mimo nie­zdecydowania samego Kelsena w zdefiniowaniu roli sądu konstytucyjnego – począt­kowo mówił on o „negatywnej legislacji” (w przywoływanej już pracy Istota i rozwój sądownictwa konstytucyjnego), później, odpowiadając Carlowi Schmidtowi na jego zarzuty – przyjął tezę, że sąd ten pełni również pozytywną funkcję legislacyjną, sta­jąc się zarazem trzecią izbą lub szczególnym normotwórcą.

Polski Trybunał Konstytucyjny sam określił się jako „ustawodawca negatywny”, którego kompetencje ograniczają się do orzekania o niekonstytucyjności określonego przepisu. Wielu autorów podkreśla również to, że wzajemna relacja ustawodawcy i Trybunału Konstytucyjnego, jako że jest wyznaczona przez konstytucyjną zasadę po­działu władzy, czyni go „negatywnym ustawodawcą, który uprawniony jest do deroga­cji niekonstytucyjnych norm”. To uprawnienie Trybunału ma stanowić podstawową gwarancję nadrzędności konstytucji nad ustawą oraz gwarancję uniknięcia dualizmu konstytucyjnego. Jak wiadomo, sama zasada podziału władzy wyznacza również gra­nice uprawnień Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał jako ustawodawca negatywny nie może stanowić prawa. Nie może więc być „ustawodawcą pozytywnym”, co rów­nież (w wyżej powołanym orzeczeniu) sam stwierdził. „Trybunał (...) nie wkracza w sferę konstytucyjnych uprawnień organów władzy ustawodawczej przez tworzenie nowych przepisów prawa czy dopisywanie do już istniejących nowych treści”.

Słusznie zauważono, że wprawdzie organ ten został zaliczony do władzy sądowni­czej, jednak jako niesprawujący wymiaru sprawiedliwości „wymyka się” z rozdziału, jaki niesie podział władz na ustawodawczą i sądowniczą. Problem tkwi w tym, jak określi się pojęcie tworzenia prawa oraz jego stosowanie. Gdy działalność ustawo­dawcza polega na tworzeniu prawa, a więc na stanowieniu na mocy norm kompeten­cji prawodawczych norm abstrakcyjnych i generalnych, to wymiar sprawiedliwości – na stosowaniu prawa, w wyniku którego to procesu dochodzi do wydawania aktów ustanawiających normy indywidualne i konkretne. Jeśli przyjmie się (a jest to sta­nowisko w literaturze przeważające), że stosowanie prawa to taki „proces decyzyjny podejmowany przez kompetentny organ państwowy (lub inny podmiot upoważniony), prowadzący do wydania wiążącej decyzji o charakterze jednostkowym (indywidual­nym i konkretnym)”, gdzie treścią takiej decyzji jest „kwalifikacja stanu faktycznego z punktu widzenia kryteriów sformułowanych w jej podstawie normatywnej oraz usta­lenie prawnych konsekwencji tej kwalifikacji”, to badanie przez Trybunał Konsty­tucyjny zgodności abstrakcyjnej i generalnej normy z normą wyższego rzędu nie jest prostą subsumpcją. Ta forma działalności Trybunału nie mieści się w zakresie „stoso­wania prawa”. Z tego to powodu zrodziła się kontrowersja odnośnie do jej charakteru: czy jest tworzeniem prawa w rozumieniu legislacji negatywnej, czy też swoiście ro­zumianym stosowaniem prawa, a problem wynika z tego, że samo to pojęcie jest zbyt wąsko zdefiniowane. Jak wykazał S. Oliwniak, adekwatną dla tego ujęcia mogłaby być konstrukcja stosowania prawa sformułowana przez Z. Ziembińskiego. Według tego autora mówi się, że jakiś podmiot stosuje prawo, jeżeli czyni użytek z upoważnie­nia do dokonania określonej czynności konwencjonalnej doniosłej prawnie udzielonego mu przez normę kompetencyjną. Wówczas kontrola konstytucyjności danego aktu normatywnego przez Trybunał Konstytucyjny byłaby stosowaniem prawa, gdyż akt ten stanowi dokonanie czynności konwencjonalnej doniosłej prawnie na podsta­wie normy kompetencyjnej zawartej w konstytucji. Można jeszcze uznać, że obok tworzenia i stosowania prawa mamy w tym wypadku do czynienia z trzecim typem działalności państwa – takim, w którym Trybunał Konstytucyjny dokonuje kontroli legalności stanowienia i stosowanie prawa.

W tym miejscu dotykamy jakże istotnych i trudnych problemów odnoszących się do „istoty” prawa, gdzie nie bez znaczenia jest kontekst kulturowy, w ramach którego prawo funkcjonuje, tradycje i założenia teoretyczne pozwalające na interpretowanie pewnych faktów jako prawotwórczych, względnie – stanowiące wynik stosowania prawa. Obecnie odchodzi się od „twardego” pozytywizmu z jego koncepcją prawa jako dedukcyjnego wyprowadzania konkluzji z ogólnych przepisów i pewnych prze­słanek faktualnych (tzw. mechaniczna koncepcja stosowania prawa). Szuka się jakiejś trzeciej drogi pomiędzy pozytywizmem a koncepcjami jusnaturalnymi. Badania J. Potrzeszcz wykazały, że polski TK „balansuje w swojej argumentacji na granicy pozytywizmu prawniczego i prawa naturalnego”. Na gruncie filozofii prawa poja­wiło się stanowisko uzasadniające, że tzw. miękki pozytywizm można pogodzić ze stanowiskiem prawno-naturalnym rozumianym nie metafizycznie (jak to czyni J. Potrzeszcz), lecz minimalistycznie, gdzie prawo pozytywne spełnia określone wartości moralne, które nie mają charakteru uniwersalnego, lecz są powszechnie akceptowalne kulturowo, takie jak: czcij ojca swego i matkę swoją; nie zabijaj; nie cudzołóż; nie kradnij; nie mów fałszywego świadectwa przeciw bliźniemu swemu. Takie podejście jest koherentne, przez co umożliwia ich syntezę. Stąd J. Woleński proponuje dlań na­zwę „minimalny pozytywizm prawniczy”, względnie „minimalizm naturalno-pozytywistyczny”. To kompromisowe ujęcie sprawia, że „prawo naturalne (...) jest obiek­tywne i powszechne, ale nie jedyne i niezmienne w czasie i przestrzeni, albowiem dopuszcza pluralizm zależny od konkretnych kultur”, czyniąc go na tyle stabilnym (w ramach danej kultury), że „działa na rzecz ekwilibrium społecznego w jej ramach”. Poza tym powyższa koncepcja „nie postuluje żadnych ostatecznych i nieodwołalnych uzasadnień dla minimum prawa natury. Całkowicie zadowala się typowymi justyfikacjami o charakterze empirycznym”. Okazuje się więc, że prawo to nie tylko usta­wy. Przez całą historię europejskiej kultury prawnej przewija się opozycja pomiędzy lex (ustawą) a ius (prawem). Pierwsza jest arbitralnym wyrazem ludzkiej aktywności z dominującą rolą organów legislacji, drugie zaś jest tylko przez ludzi poznawczo od­twarzane. Ujęcie to sprawia, że odnośnie do treści składających się na ius zasad i war­tości, rozbieżności oraz spory są już coraz mniejsze. Konstytucjonalizacja niektórych wartości otwiera porządek prawny na nowe treści. Niemal wszyscy zgadzają się co do jednego: ius jest poza zasięgiem polityków. „To nie jest nic, co można by zadekreto­wać, nie da się większością głosów włączyć do takiej czy innej reguły”.

Należy pamiętać, że ius jest częścią świata kultury i z tej racji jako intencjonalny akt ludzkiej świadomości jest wytworem jego aktywności, takimi samymi jak sztuka i religia. Nie bytuje samoistnie, jego istnienie jest kruche, stąd jakże często „prawo” przeinacza się w bezprawie. Ius w przeciwieństwie do lex odnośnie swej podstawności nie może odwołać się do legitymacji demokratycznej, gdyż nie jest domeną decyzji ustawodawcy, którego władza uzasadniona jest przedstawicielskim sposobem jego wyłaniania. By chronić je przed arbitralnością „wybrańców Narodu” zabezpieczano się, a nie był to łatwy i krótki proces. Wszystko zaczęło się od konstytucji w rozu­mieniu nowożytnym. To tam sformułowano: ideę państwa prawnego, zasadę sądowej kontroli konstytucji, wprowadzono w drodze jurydyzacji i konstytucjonalizacji pewne minimum reguł moralnych oraz – zasadę konstytucjonalizmu. To dzięki niej prawo przestało być tylko lex.

Współcześnie podkreśla się wzrastającą rolę prawotwórstwa sądowego również w systemach europejskiego prawa kontynentalnego, co nie jest bez wpływu na koncep­cję źródeł prawa. Mówi się nawet, że dokonuje się „cicha rewolucja” prowadząca od pasywistycznej ideologii stosowania prawa ku sądowemu aktywizmowi. Prawo ewo­luuje od typu represyjnego ku autonomicznemu oraz – responsywnemu. Te zjawiska i tendencje nie mogą być pominięte przy rozstrzyganiu problemu, czy „działalność” trybunału polega na stanowieniu, czy stosowaniu prawa. Sam Trybunał wykonał w tej materii „tytaniczną robotę”, określając m.in. treść zasady państwa prawa oraz kształ­tując tak zwany światopogląd konstytucyjny, stanowiący element „kultury konsty­tucyjnej” wyrażającej się w szacunku dla państwa i jego instytucji (czego wyrazem jest acquis constitutionnel). Światopogląd ten stanowi istotny element kultury praw­nej, gdzie „wspólnota prawnicza” odgrywa znaczącą rolę. Nie można stworzyć kul­tury konstytucyjnej, „podważając wartość, sens i racjonalność istniejącej konstytucji

oraz funkcjonujących na jej podstawie mechanizmów prawnych, takich jak kontrola konstytucyjności prawa”. Odnośnie zaś do konkretyzacji i uszczegółowienia zasady państwa prawa nie można nie docenić roli Trybunału Konstytucyjnego. Niewątpliwie u podstaw owej działalności interpretacyjnej Trybunału leżą założenia o autonomicz­nym charakterze prawa względem polityki, odrzucenie instrumentalnego charakteru tego „narzędzia” w stosunku do zadań politycznych czy gospodarczych oraz zwróce­nie uwagi na (obok tworzenia prawa) drugi jego poziom czy warstwę – jego stosowa­nie. Jak słusznie zauważyli E. i J. Łętowscy: „prawo pozytywne doznaje realizacji (...) przez decyzje indywidualne (administracyjne), rozstrzygnięcia konkretnych sporów sądowych”. Konieczność odczytania tekstu, jego interpretacja „powoduje nieuchron­ną rozbieżność między tekstem a konkretną decyzją powziętą na jego podstawie”. Sytuacja taka immanentnie jest związana z okolicznością, że każdy tekst, by mógł być zastosowany, musi najpierw podlegać odczytaniu przez tego, kto go ma zastosować. Takie „dwupoziomowe” ujęcie prawa pozwala widzieć to zjawisko w aspekcie dy­namicznym, a proces interpretacji jako do pewnego stopnia niezależny od woli usta­wodawcy. To w tej sferze (interpretacji prawa) A. Sulikowski widzi podłoże kryzysu obecnego paradygmatu sądownictwa konstytucyjnego, który zrodziła nowoczesność. Według niego nie sposób jest dzisiaj ustalić obiektywne znaczenie tekstu, jak i nie ma lepszych czy też gorszych metod dokonywania wykładni. „Pewne metody czy reguły mogą zostać uznane za właściwe chwilowo i lokalnie przez wąską grupę w drodze intersubiektywnych porozumień. Jednakże te chwilowe konsensy są zagrożone przez jednostki i grupy, które ich nie uznają i dążą do zmiany ich zakresu i treści”. Zjawi­sko to określił on mianem anarchizmu interpretacyjnego, wynik kulturowego charak­teru prawa i jego interpretacji.

Kolejnym czynnikiem warunkującym kryzys tego paradygmatu są „zmiany w po­dejściu do wiedzy jako punktu odniesienia dla czynności zarządzania i sterowania prawem (i przez prawo)”. Według Sulikowskiego skoro konstytucja jest traktowana jako „wyznacznik idealnego ustroju”, to u jej podstaw leży oparta na rozumie na­uka. Jedynie wiedza naukowa może rozwiązać wszelkie problemy człowieka. „Sądy konstytucyjne wymagają w związku z tym formułowania bądź po prostu brania pod uwagę twierdzeń nowoczesnej nauki”. Gdy jeszcze w dobie Oświecenia ów opty­mizm można było tolerować, to jednak współcześnie owa wiara co do możliwości sterowania przez prawo życiem społecznym rodzi szereg komplikacji. Ogniskują się one według niego w trzech miejscach. Są to: „osłabienie wiary w autonomię nauki, a w konsekwencji w jej obiektywność, problemy z przekładalnością naukowych dyskursów oraz ogólny spadek wiary w legitymację naukowej wiedzy jako wyznacznika sądowych rozstrzygnięć (kryzys racjonalności technicznej)”. Jak słusznie zauważył W. Gromski, podważenie wiary w obiektywność nauki sprawia, że „działania sędziów konstytucyjnych, uzasadniane twierdzeniami naukowymi coraz częściej uważa się za motywowane politycznie. (...) Spadek wiary w legitymację wiedzy naukowej powo­duje, że podważony zostaje bardzo ważny dla nowoczesnego myślenia o prawie mit nauki jako instancji dostarczającej obiektywnej wiedzy (i w konsekwencji legitymację dla praktyki prawniczej), zapewniającej apolityczność sędziów i stanowiącej przeciw­wagę dla (...) legislatywy i egzekutywy”.

W tym miejscu wkraczamy już w ostatni (wymieniony przez Sulikowskiego) czynnik warunkujący kryzys modernistycznego sądownictwa konstytucyjnego. Prze­jawia się on w przewartościowaniu postrzegania apolityczności sądów w kontekście sądownictwa konstytucyjnego. Według autora apolityczność jako szczególna ce­cha sędziego obecnie jest rozumiana jako „subiektywne odczucie, pozór, wrażenie, ewentualnie jako bierność względem organów stricte politycznych. (...) Utrata wiary w polityczność osłabia wiarygodność twierdzeń teorii sądownictwa konstytucyjnego kształtujących jego paradygmat. Twierdzeń, na których opierają się skomplikowane konstrukcje związane z uprawomocnieniem sądzenia”.

Według A. Sulikowskiego te kryzysogenne czynniki pod znakiem zapytania sta­wiają legitymację działalności sądów konstytucyjnych nawet w roli negatywnego ustawodawcy i przewartościowują pogląd o sądzie konstytucyjnym. Rodzi to pyta­nie o miejsce tego organu w systemie władzy publicznej, jego faktyczną rolę w kształ­towaniu merytorycznej treści systemu prawa, a tym samym o jego udział we władzy politycznej.

Podejmując ten problem, należy mieć na uwadze, że współczesny konstytucjona­lizm określił podstawy demokratycznego państwa konstytucyjnego w sensie material­nym z zasadą nadrzędności konstytucji. Sprawia to, że zaczęto patrzeć na konstytucję nie tylko jako na akt wyznaczający prawny porządek, lecz także jako akt wyznaczają­cy aksjologiczny fundament życia zbiorowości. Znamiennym dla takiego ujęcia kon­stytucji jest wyjście poza pozytywistycznie rozumiany tekst prawny, zwrócenie się ku ius jako trwalszej podstawie prawa (a w tym konstytucji). Zasada sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji) „koryguje” lex o ten materialny aspekt. Można odwo­łać się do konstrukcji G. Radbrucha wskazującej, że pomiędzy dobrem powszechnym, sprawiedliwością i bezpieczeństwem prawnym nie ma harmonii i panuje stan żywego napięcia. Radbruch podkreślał, że „pierwszeństwo jednej lub drugiej z tych wartości przed innymi nie da się wyprowadzić z normy wszystkim trzem nadrzędnej – takiej normy nie ma, lecz pochodzi z odpowiedniej decyzji każdej epoki”. W eseju Usta­wowe bezprawie i ponadustawowe prawo sformułował jednak zasadę, która pozwala rozwikłać konflikt między bezpieczeństwem prawnym (prawem pozytywnym) a spra­wiedliwością. Według niego pierwszeństwo należy przyznać prawu pozytywnemu, ale tylko w takiej mierze, w jakiej wyznacza równość „stanowiącą istotę sprawiedliwo­ści”. Gdy świadomie w przepisach prawa równość zostaje zatajona, czy też prawo ją łamie, to w takim wypadku „dana ustawa jest nie tylko «niesprawiedliwym prawem», ale nie jest prawem w ogóle (bowiem pozbawiona jest natury prawnej). Dzieje się tak dlatego, że prawa nie można inaczej zdefiniować również prawa pozytywnego, niż jako przepis i porządek, które to zgodnie mają służyć idei sprawiedliwości”.

Dla G. Radbrucha konflikt ten miał charakter wewnątrz zasad sprawiedliwości (pozornej, rzeczywistej, formalnej, materialnej). Polski ustawodawca, chcąc ominąć ów paradoks konfliktu sprawiedliwości, obok zasady państwa prawnego sformułował wymóg, aby prawo realizowało postulaty sprawiedliwości społecznej. Tym samym wartość „sprawiedliwość społeczna” stała się wartością zewnętrzną, względem cho­ciażby wartości bezpieczeństwa prawnego. Pozwala to dokonać oceny prawa pozy­tywnego z punktu widzenia sprawiedliwości społecznej, wprawdzie wartości „ze­wnętrznej”, ale włączonej, inkorporowanej do systemu jako wartość konstytucyjna. Tym samym prawu takiemu można odebrać przymiot prawa „sprawiedliwego”, jednak tylko w drodze sądowej (u nas trybunałowej) kontroli jego konstytucyjności, mimo że zostało wydane zgodnie z określoną procedurą i spełnia wymogi, tzw. wewnętrznej moralności prawa. Nie zachodzi więc konieczność odwoływania się do prawa natu­ralnego jako kategorii metafzycznej. Sprawiedliwość społeczna w znaczeniu wyżej przedstawionym stanowi wzorzec dla weryfikacji ustawy przez TK.

To właśnie ten fakt przesądza o roli Trybunału Konstytucyjnego w kształtowaniu treści systemu prawnego, a zarazem pozwala na określenie jego miejsca w systemie władzy politycznej. Współcześnie na gruncie myśli politologicznej traktuje się trybunał (sąd) konstytucyjny jako tzw. gracza blokującego (veto player). Parlament, jak i sąd konstytucyjny powołane przez ustrojodawcę stają się w świetle tej koncepcji równopraw­nymi „graczami” konkurującymi ze sobą o prestiż i wpływy w granicach ustalonych konstytucją. Niektóre z tych instytucji mogą przyjmować strategię charakterystyczną dla tzw. graczy blokujących. Pod tym pojęciem rozumie się tych z decydentów, któ­rych zgoda jest wymagana przez status quo. Sądy konstytucyjne występują właśnie w roli tych graczy. Wpływają przez to zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio na kształt polityki. Jako gracz bezpośrednio blokujący sąd powołany jest do rozstrzygania o pra­womocności decyzji politycznej. W polskim wypadku – przesądza o prawomocności legislacyjnej decyzji parlamentu. Staje się przez to trzecią izbą procesu legislacyjnego. Na przykładzie Polski, jak i większości sądów konstytucyjnych, sądy warunkowo pełnią funkcję „gracza blokującego”. Wchodzą bezpośrednio do gry dopiero w sytuacji, gdy inni aktorzy życia politycznego (związani z legislatywą lub egzekutywą) nie są w sta­nie sami zaspokoić swoich interesów. Wówczas zwracają się do sądu konstytucyjnego o rozstrzygnięcie przyznające rację jednej ze stron politycznego sporu.

Wpływ pośredni przejawia się w ten sposób, że legislatywa i egzekutywa (jako „gracze blokujący”), znając linię orzeczniczą sądu konstytucyjnego, starają się prze­widzieć jego przyszłą reakcję. Ten fakt stanowi więc istotny element politycznej deba­ty, zanim dana kwestia stanie się przedmiotem decyzji tego sądu.

Strategia veto player mieści się w koncepcji ustrojowej demokracji deliberatywnej. W świetle tego ujęcia demokracji, to w wyniku publicznej deliberacji dochodzi do stanowienia prawa, a jej uprawomocnienie jest wyrazem racjonalniej legislacji oraz polityki uczestnictwa. Ważne są przedstawione przez J. Cohena idealne warun­ki procedury deliberatywnej (wolność, rozumność, równość, dążenie do osiągnięcia rozumnego konsensusu bez konieczności głosowania). To one sprawiają, że zasada suwerenności ludu głosi, iż wszelka władza polityczna wywodzi się z komunikacyj­nej władzy obywateli. Jak zauważył J. Habermas: „między państwem praworządnym a demokracją istnieje nie tylko przypadkowy związek historyczny, lecz pojęciowy albo wewnętrzny. (...) Cały ciężar legitymizacji obarcza proces demokratyczny. (...) Proceduralistyczne rozumienie prawa wyróżnia zatem komunikacyjne przesłanki de­mokratycznego kształtowania opinii i woli, jak również warunki postępowania w trak­cie tego procesu, jako jedyne źródło legitymizacji”.

Wbrew opinii A. Sulikowskiego nie ma wątpliwości, że współczesne sądy kon­stytucyjne, w tym polski Trybunał, pełnią jednak przypisaną im przez H. Kelsena rolę „negatywnego ustawodawcy”. Traktując sądy konstytucyjne jako veto player, stają się one współtwórcami decyzji legislacyjnych. Korygując zaś tekst ustawy z punktu widzenia sprawiedliwości społecznej czy też dokonując wykładni przepisu w zgodzie z konstytucją, stają się ustawodawcami pozytywnymi. S. Wronkowska, rozwijając myśl Kelsena, że „sąd konstytucyjny, choć nazywa się «sądem» i ma formę organi­zacyjną sądu, to jednak (...) powierza mu się funkcję ustawodawczą (prawodawczą)”, postawiła hipotezę pojmowania relacji ustawodawca – sąd konstytucyjny nie na zasa­dzie konkurowania, ale współpracy. Owa zmiana perspektywy pozwala z jednej strony uczynić sąd konstytucyjny istotnym ogniwem demokracji deliberatywnej, a z drugiej – „bronić tezy, że oto władzę ustawodawczą powierzono dwóm organom” (parla­mentowi i sądowi konstytucyjnemu).