Sulikowski. Czy możliwy jest powrót do status quo ante bellum? Powiedzieli, napisali... (odcinek 68)

Ogłoszenie wyroku 9 marca 2016 w sprawie K 47/15

Prof. Adam Sulikowski – Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego

1. W ostatnich miesiącach mamy okazję być świadkami, a niekiedy uczestnikami bezprecedensowego w polskich dziejach sporu wokół Trybunału Konstytucyjnego. Wcześniej w swojej ponad trzydziestoletniej historii rodzimy sąd konstytucyjny nigdy nie wywoływał tak wielkich emocji i tak dużego zainteresowania tzw. opinii publicznej. Bez względu na to, kto w tym sporze odniesie sukces na polu prawnym, można bez ryzyka zbytnich kontrowersji wyrazić pogląd, że następuje koniec pewnej epoki w naszych najnowszych dziejach ustrojowych, a przynajmniej kryzys dotychczasowego paradygmatu funkcjonowania TK. Jeśli dyskursy naukowe, formułujące twierdzenia o polskim sądzie konstytucyjnym, są obecnie w czymś zgodne, to jest to teza o niemożności powrotu do status quo ante bellum. W niniejszym tekście podejmę próbę zdiagnozowania tego kryzysu na nieco innym poziomie teoretycznym niż się to zwykle czyni. Kluczem do proponowanej diagnozy będzie pojęcie polityczności wypracowane w intertekstualnym łańcuchu przez C. Schmitta, Ch. Mouffe i E. Laclau. W moim bowiem przekonaniu obecny spór to nie tylko element walki politycznej między koalicją partii, która uzyskała większość bezwzględną w legislatywie, a ustępującą większością, która uczyniła z TK swą ostatnią redutę zdolną do zablokowania zmian politycznych, lecz także przejaw porażki pewnego projektu modernizacyjnego, który sam w sobie był przedstawiany jako niepolityczny. (…).

2. Jak pisał C. Schmitt, polityczność opiera się na specyficznym dla niej podstawowym rozróżnieniu, do którego można sprowadzić wszystkie działania polityczne. (…)

O polityczności sądu konstytucyjnego na gruncie teorii Schmitta można mówić co najmniej w trzech kontekstach. Po pierwsze, i w taki sposób najczęściej się mówi, w kontekście upartyjnienia. Nowoczesny system polityczny w demokracji parlamentarnej opiera się na partiach, które biorą udział w zorganizowanej walce o władzę. Ta walka ewidentnie mobilizuje jednostki i grupy wokół opozycji przyjaciel/wróg, czyli jest polityczna. Sąd Konstytucyjny jest w tym kontekście uwikłany w polityczność, jeżeli sędziowie w swojej działalności reprezentują interesy partii politycznych. Oczywiście, w polskich warunkach prawnych oficjalnie o takim upolitycznieniu nie może być mowy, wszak, jak wynika z przepisów najwyższej rangi, sędziowie TK są niezawiśli i nie mogą należeć do partii politycznych. Niemniej jednak wyrazem skrajnej naiwności byłoby twierdzenie, że zapisanie w Konstytucji i ustawach wymogu apolityczności wywołuje automatycznie rzeczywiste skutki. Sędziowie w naszych warunkach pochodzą z wyboru, którego dokonuje Sejm – izba parlamentarna, której polityczność, w sensie upartyjnienia, nie może budzić żadnych wątpliwości. Jak zauważa J. Zajadło, problem upartyjnienia wyboru sędziów jest dobrze znany filozofii prawa, dostrzegany i dyskutowany[1]. Nie można oczywiście wykluczyć zawarcia pewnego kontraktu według schematu „wierność za wybór”, niemniej jednak trzeba przyznać, że zapewnienie wypełniania warunków umowy może być utrudnione. Przede wszystkim kadencja sędziego jest długa, co powoduje duże prawdopodobieństwo wystąpienia parlamentarnej alternance politique podczas jej trwania. Poza tym zakaz reelekcji utrudnia formułowanie imperatywów w rodzaju; „jeśli zawiedziesz, nie zostaniesz powtórnie wybrany”. W końcu, co wydaje się najważniejsze, w sądzie konstytucyjnym funkcjonują silne imperatywy instytucjonalne, wśród których wymóg demonstrowania wręcz rytualnej czystości od „brudnego świata polityki” zajmuje poczesne miejsce. (…) Pewna niezależność sądów od partii politycznych nie jest zatem, jak się wydaje, mityczna, lecz jest możliwa do obrony zarówno na gruncie teoretycznym, jak i empirycznym. Co ciekawe, to właśnie zarzut upartyjnienia, mimo że jego podstawy są mocno wątpliwe, jest najczęściej formułowany w aktualnie obserwowanym sporze wokół TK. (…) Trzeba jednak podkreślić, że polityczność jako upartyjnienie nie jest tym, co realnie funduje omawiany spór.

3. Obok kontekstu upartyjnienia o polityczności TK można mówić w zupełnie innym sensie. Sama instytucja sądownictwa konstytucyjnego jest wyrazem pewnej wizji politycznej, która ma, mówiąc językiem Schmitta, przyjaciół i wrogów. Nie ulega wątpliwości, że sądy konstytucyjne ukształtowały się w swojej dojrzałej postaci jako narzędzia merytokratycznej bądź liberalnej (legitymizowanej przez prawa jednostek i grup mniejszościowych) kontroli nad działaniami legislatywy. (…) Teza, iż trybunały konstytucyjne pełnią rolę „stabilizatora systemu” liberalno-demokratycznego, często wyrażana w literaturze, nie uchodzi współcześnie za kontrowersyjną[2]. Nie wymaga też obszernej argumentacji stwierdzenie, iż ta rola jest szczególnie istotna w tzw. młodych demokracjach, a zwłaszcza w postkomunistycznych państwach Europy Środkowej i Wschodniej[3]. Rola ta jest przy tym w sposób oczywisty polityczna. Dostrzegali to zwolennicy ideologii radykalnych i rewolucyjnych. Według oficjalnego stanowiska marksistowskiej nauki radzieckiej sądy konstytucyjne postrzegane w sposób abstrakcyjny, niezależnie od składu osobowego czy treści orzecznictwa, stanowią wyraz uwsteczniania się społeczeństw kapitalistycznych, gdyż petryfikują status quo w formy nieprzekraczalne dla organów przedstawicielskich[4]. Jak pisał w końcu lat 40. XX w. nasz rodzimy marksistowski konstytucjonalista S. Rozmaryn, sądowa kontrola konstytucyjności prawa, „jest instytucją reakcyjną, a nie postępową i właśnie dlatego nie ma dla niej miejsca w państwie socjalistycznym, ani w państwie ludowym, które spokojnie ufają sprawiedliwości ludu i jego woli”[5]. Podobny pogląd, reprezentatywny dla nauki nazistowskiej, wyraził w 1935 r. J. von Ribbentrop, pisząc, że rewolucji nie można obronić przed sądem, powołując się na przepisy; to sąd musi ustąpić przed rewolucją[6]. W tym sensie polityczność sądu konstytucyjnego zależy nie tyle od niego samego, ile od radykalizmu postulatów politycznych sił, które są w stanie pociągnąć za sobą mityczny lud. Bez względu na to, kto w sądzie konstytucyjnym zasiada i czym się kieruje w orzekaniu, jeżeli będzie swoje obowiązki traktował poważnie, prędzej czy później stanie na drodze rewolucji, gdyż sama idea sądu konstytucyjnego jest antyrewolucyjna, więc polityczna. (…) Zdecydowanie zainteresowanie politycznością TK jako instytucji jest istotnym novum w głównym nurcie polskiego dyskursu politycznego po 1989 r. Dotychczas TK jako instytucja nie miał u nas, jeśli posłużyć się metaforą przyrodniczą, naturalnych wrogów. Zatem w schmittowskiej optyce nie był polityczny, ponieważ samo jego istnienie nie antagonizowało uczestników mainstreamowych dyskursów. Nikt poważny nie formułował tez o treści zbliżonej do wypowiedzi legendarnego polskiego rewolucjonisty K. Morawieckiego, który na pytanie o przyszłość TK odpowiedział: „Najwyżej Trybunał nie będzie działał. Nic się strasznego wtedy nie stanie. Ten Trybunał niczym nadzwyczajnym się w naszej demokracji nie wykazał”[7]. Wręcz przeciwnie. Przez prawie dwadzieścia lat deklaracje szacunku dla istnienia sądu konstytucyjnego stanowiły element reguł politycznego dyskursu, istotny składnik polskiego politycznego katechizmu. U podstaw tego stanu rzeczy upatruje się zjawiska symbolicznego związania Trybunału z procesami polskiej transformacji, demokratyzacji, normalizacji, modernizacji i odejścia od realnego socjalizmu. (…) Jak zauważa W. Sadurski, charakterystyczny dla kariery sądownictwa konstytucyjnego w Europie Środkowej i Wschodniej był niemal całkowity brak dyskusji na temat jego problemów legitymizacyjnych, mimo że na Zachodzie kwestie te stanowiły wciąż ważny przedmiot mainstreamowych sporów teoretycznych[8]. W Polsce Trybunał zyskał status stałego i neutralnego składnika „normalnego państwa” – i to nawet w czasach wzmożonego aktywizmu orzeczniczego, który nie rodził antagonizmów w ramach głównego nurtu oficjalnej polityki, gdyż był przekonująco przedstawiany przez profesjonalne dyskursy jako wynik transformacyjnej konieczności. Nad nieuniknioną na gruncie teoretycznym legitymizacyjną sprzecznością między legislatywą a sądem konstytucyjnym nikt (poza „niewidocznymi” na zewnątrz specjalistami) się zasadniczo nie rozwodził; uznano ją za praktycznie niezbyt istotny składnik transformacyjnej „ekologii”. I to jest jeden z fundamentów mitu, którego upadek determinuje wydarzenia współczesne. Problem polityczności samej instytucji kontroli legislatywy pojawił się jako istotny nie tylko dla specjalistycznych dyskursów naukowych (dla których w Polsce i tak nie był nigdy pierwszoplanowy), lecz także dla mediów i tzw. opinii publicznej dopiero w czasach pierwszych koalicyjnych rządów Prawa i Sprawiedliwości, jako ukształtowanej już programowo antymodernizacyjnej i częściowo antyliberalnej (w sensie gospodarczym i światopoglądowym) siły politycznej. Nie ulega, w moim przekonaniu, wątpliwości, że ta siła jest na tle poważnie aspirujących po 1989 r. do władzy ugrupowań politycznych zdecydowanie najbardziej radykalna i to popycha ją wyraźnie ku konfliktowi z sądem konstytucyjnym jako takim, bez względu na to, kto w nim zasiada. Nieuchronność tego konfliktu była obiektem świadomego namysłu Prawa i Sprawiedliwości. W projekcie nowej konstytucji autorstwa PiS, który od co najmniej pięciu lat udostępniano w oficjalnym serwisie internetowym partii, przewidziano rozwiązania całkowicie pacyfikujące Trybunał, wśród nich art. 135, który wprowadza generalną zasadę orzekania w sprawach z zakresu kontroli konstytucyjności prawa kwalifikowaną większością 12 sędziów. W myśl projektu sędziów miałoby być osiemnastu, a pełny skład wymaga 15-osobowego quorum. W razie braku wymaganej większości postępowanie miałoby podlegać umorzeniu[9]. Nietrudno zatem dostrzec, że stwierdzenie niekonstytucyjności aktu normatywnego wymagałoby osiągnięcia niemal jednomyślności, co jawi się w świetle dotychczasowej praktyki orzeczniczej TK niemal niemożliwe. Rządząca obecnie partia uznała niejako programowo sąd konstytucyjny za schmittowskiego politycznego wroga in abstracto, zanim nawet rozpoczęto prace koncepcyjne nad ustawą z 25.06.2015 r., czyli aktem, który jest przedstawiany jako oficjalna przyczyna aktualnych sporów. Podkreślić należy, że projekt konstytucyjny stanowi jednoznaczną deklarację polityczną, że dla Polski lepszy od dotychczasowego TK byłby sąd dalece ograniczony kompetencyjnie, swoisty ozdobnik umożliwiający jedynie teoretyczne zaliczenie nowego ustroju do kategorii konstytucyjnej demokracji. (...)

4. Kontynuacja diagnozy wymaga przejścia do refleksji nad politycznością w trzecim ze wzmiankowanych kontekstów – politycznością polskiego acquis constitutionnel. Jak to określił w 2006 r. ówczesny prezes TK, M. Safjan, ów dorobek jest „skumulowanym doświadczeniem orzeczniczym Trybunału Konstytucyjnego”[10]. Duży prestiż społeczny, jakim tradycyjnie cieszył się polski TK, i wynikające z braku „naturalnych wrogów” przeświadczenie o jego neutralności i normalności legitymizacyjnie oddziaływał także na status orzecznictwa. Nie chodzi o to, że poszczególne decyzje Trybunału nie były przedmiotem krytyki. Oczywiście były. Jednakże ta krytyka miała na ogół charakter wewnątrzsystemowy. (…) Czasem pojawiały się zarzuty opierania pojedynczych orzeczeń na argumentacji z moralności politycznej czy filozofii politycznej. Dotyczyło to przede wszystkim tych decyzji, które odnosiły się do kwestii istotnych z punktu widzenia programów partii politycznych bądź też kwestii mocno obciążonych ideologicznie (aborcja, lustracja). Nie przeradzało się to jednak zasadniczo w generalizacje dotyczące całego dorobku orzeczniczego. W konsekwencji polityczność samego acquis nie była realna, ponieważ nie była przedmiotem antagonizmu, nie mobilizowała wrogów. (…) Jako założenie [przyjmę] generalną tezę, iż polski TK nie różni się zasadniczo od sądów konstytucyjnych w innych państwach i dąży do budowy w swoim orzecznictwie pewnej uniwersalistycznej wizji „liberalnego rozumu politycznego”, która w założeniu byłaby do przyjęcia dla wszystkich. Innymi słowy w tym miejscu zaakceptuję słynną tezę J. Habermasa, że sądy konstytucyjne przynajmniej podejmują próbę translacji założeń i reguł pewnego potencjalnego (projektowanego) konsensu społecznego do postaci, w której te reguły są zrozumiałe dla administracji sterowanej przez władzę i ekonomii sterowanej przez pieniądz[11]. (…) Nawet bowiem przyjęcie mocno kontrowersyjnej Habermasowskiej tezy jako prawdziwej w sensie opisowym wikła w problem polityczności. Dla zilustrowania tego fenomenu posłużę się diagnozami Ch. Mouffe i E. Laclau, którzy w latach 80. ubiegłego wieku przewidzieli nadejście kryzysu demokracji liberalnej i powrót populizmu oraz emocjonalnej polityki, argumentując, iż sprzeczności między komponentem liberalnym a demokratycznym w dominującym paradygmacie rządzenia muszą do tego doprowadzić[12]. (…) Głównonurtowe partie i zinstytucjonalizowane siły polityczne zostają zmuszone do respektowania treści, których pierwotnie ideologiczny charakter został pozornie zneutralizowany w procesie jurydyzacji. W konsekwencji partie stają się do siebie podobne, profesjonalizują się i zlewają ideologicznie w pewien względnie ekspercko-zawodowy kompleks, którego głównym celem jest profesjonalna walka o stanowiska dla siebie i kolegów[13]. (…)

Jeśli wierzyć diagnozom Mouffe i Laclau, polski TK, robiąc to, co robił, nawet w dobrej wierze, z góry skazany był na porażkę w realizacji projektu budowy „niepolitycznego prawa”, gdyż w ten proces wpisana jest sprzeczność. Jako ciekawostkę można tu przytoczyć mocno tendencyjny, ale w pewien sposób proroczy pogląd tradycyjnego marksisty – zmarłego w 1997 r. filozofa J. Ładosza, ucznia A. Schaffa, który tak krytycznie uzasadniał euforię wokół wzmacniania TK: „Chodzi o powołanie do życia instytucji (...) ochrony sławetnej władzy klasy średniej, (...) przed ewentualnym pojawieniem się w parlamencie większości, która reformę zastopuje lub będzie w stanie odwrócić jej kierunek. Chodzi o instytucję policji polityczno-prawnej stojącej na straży budowy kapitalizmu.(...) Iluzją jest jednak, że przetrwa on [TK] dziesięciolecia (...) Władne, ponad parlamentem decydujące trybunały konstytucyjne w krajach budowy kapitalizmu znikną, gdy liczące się siły demokracji odnajdą drogę skutecznego okiełzania euforii tej budowy”[14]. Być może tak się właśnie dzieje. Tak czy inaczej, powrót do status quo wydaje się niemożliwy. Bez względu na to, kto wygra tę wojnę o Trybunał, trzeba podkreślić, iż okazało się, że dotychczasowa działalność sądów konstytucyjnych stanowi jednak dość skuteczną tamę przed praktykami totalitarnymi. Warto mieć to na względzie mimo upadku mitologii apolityczności sądu konstytucyjnego. Pacyfikacja TK może wydawać się pożądana z punktu widzenia interesów partyjnych i – jak nigdy dotąd w naszych najnowszych dziejach – łatwa do przeprowadzenia. Udało się bowiem wpisać TK w logikę politycznego antagonizmu – w dyskurs przyjaciół i wrogów. W moim przekonaniu koniec mitu nie jest jednak zjawiskiem jednoznacznie groźnym, choć jest oczywiście potencjalnie niebezpieczny. Może się jednak przyczynić w przyszłości, jeśli TK przetrwa bądź zostanie zrekonstruowany, w formie innej niż fasadowa, do zmiany zarówno dyskursu wokół TK, jak i samego funkcjonowania tego organu. Skoro opadły maski, wydaje się, że sytuacja z czasem może sprzyjać innym niż dotychczasowe analizom krytycznym orzeczeń TK, badaniom nad ideologicznymi uwikłaniami acquis constitutionnel, linii orzeczniczych oraz konstrukcji teoretycznych, a także postulatom zmiany uzasadnień orzeczeń, uwzględnieniu w nich perswazji na poziomie innym niż ta związana z dedukcyjnym wynikaniem jednych normatywów z innych. Jeśli TK przetrwa burzę, powinien podjąć próbę odzyskania zaufania społecznego, powinien przedstawiać swoje decyzje jako wynik głębokiego namysłu, także w sensie politycznym, jako rezultat nie tyle analizy norm, ale także możliwości politycznej reprezentacji (w sensie materialnym, a nie formalnym) interesów różnych grup społecznych. Zwiększenie wrażliwości i częściowa rezygnacja z prawniczego kamuflażu są w moim przekonaniu pożądane. Trybunał świadomy swojej polityczności śmielej powinien zabiegać o poparcie nie tylko elit. Odrzucając prawniczą hipokryzję, trzeba jasno powiedzieć, że TK potrafił zauważać zmiany nastrojów społecznych i reagować na nie. Pokazał to, podejmują w ostatnim czasie problem bankowego tytułu egzekucyjnego, kwoty wolnej od podatku czy prawa przystępowania do związków zawodowych pracowników zatrudnionych na podstawie tzw. umów śmieciowych. Z drugiej strony dyskursy naukowe badające Trybunał powinny w szerszym niż dotychczas zakresie uwzględniać problematykę konkretnych skutków społecznych rozstrzygnięć konstytucyjnych oraz warunków ich sensowności jako decyzji politycznych. Mit bowiem ograniczał deficyt legitymizacji, immunizował na antagonizm. Jego upadek wymaga uznania polityczności, a co za tym idzie, włączenie się w grę o uwiedzenie mas.

Trybunał Konstytucyjny a polityczność. O konsekwencjach upadku pewnego mitu, Państwo i Prawo, kwiecień 2016, zeszyt 4 (842)

[1] J. Zajadło, Wewnętrzna legitymacja sądu konstytucyjnego, Prz Sejm 2009, nr 4, s. 134 in.

[2] Por. J. Hart Ely, Democracy and distrust. A theory of judicial review, Cambridge (MA), London 1980, s. 73 i n. D. Rousseau, Sądownictwo konstytucyjne w Europie, Warszawa 1999, s. 23; L. Sager, The Domain of Constitutional Justice, [w:] Constitutionnalism: Philosophical Foundations, red. L. Alexander, Cambridge 2001, s. 235 i n.; R. O'Connell, Legal Theory in the Crucible of Constitutional Justice, Dartmouth 2000,
s. 140 i n.; W. Gromski, Legitymizacja sądów konstytucyjnych wobec władzy ustawodawczej, Prz. Sejm. 2009, nr 4, s. 22; M. Cappelletti, Repudiating Montesquieu? Expansion and Legitimacy of Constitutional Justice, Revue K.U. Leuven 1985, nr 1, s. 10-15; G. Sartori, Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, New York 1994.
[3] W. Sadurski, Prawo przed sądem. Studium sądownictwa konstytucyjnego w postkomunistycznych państwach Europy Środkowej i Wschodniej, Warszawa 2008, s. 56 i n.
[4] Por. M.A. Nudel, Konstitucjonnyj kontrol w kapitalisticzeskich gosudarstwach, Moskwa 1968, s. 14-16.
[5] S. Rozmaryn, Kontrola konstytucyjności ustaw, PiP 1948, nr 12, s. 36.
[6] A.E. Steinweis, R.D. Rachlin, The Law in Nazi Germany: Ideology, Opportunism, and the Perversion of Justice, New York-Oxford 2013, s. 108.
[7] wpolityce.pl/polityka/276653-nasz-wywiad-kornel-morawiecki-dawny-uklad-mocno-sie-broni-trybunal-niczym-nadzwyczajnym-sie-w-naszej-demokracji-nie-wykazal (dostęp: 18.02.2016 r.).
[8] W. Sadurski, Prawo..., s. 8.
[9] Projekt był opublikowany w serwisie internetowym PiS www.pis.org.pl/download.php?g=mmedia&f=konstytucja_2010.pdf (dostęp: 1.09.2015 r.).
[10] Por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Sprawiedliwości (nr 54) i Praw Człowieka oraz Komisji Ustawodawczej (nr 42), s. 3-4, orka.sejm.gov.p1/Biuletyn.nsf/0/C7A7024C58762F12C12571B50041B863/$file/0087005.pdf (dostęp: 18.02.2016 r.).
[11] J. Habermas, Faktyczność i obowiązywanie Teoria dyskursu wobec zagadnień prawa i demokratycznego państwa prawnego, Warszawa 2005, s 97
[12] E. Laclau, Ch. Mouffe, Hegemony and Socialist Strategy: Towards a Radical Democratic Politics, London 1985, passim.
[13] W Polsce ten proces jest od dawna dostrzegany przez socjologów polityki. Por. M. Grabowska, Formowanie się partii politycznych i ich elektoratów. Przypadek Polski, [w:] A. Sułek, M. Szczepański, Śląsk - Polska - Europa. Zmieniające się społeczeństwo w perspektywie lokalnej i globalnej, Katowice 1998, s. 174 i n.
[14] J. Ładosz, Sąd kasujący ustawy i dyktujący parlamentowi ich wykładnię, www.nowakrytyka.pl/spip.php7article676 (dostęp: 18.02.2016 r.).