Spór o sądownictwo konstytucyjne na przestrzeni dziejów jest jednak czymś normalnym. Już pod koniec XVIII w. dyskutowali o tym ojcowie założyciele USA: Alexander Hamilton i Thomas Jefferson. Podczas gdy pierwszy z nich uważał orzekanie o konstytucyjności prawa przez sądy za naturalny element sędziowskiego imperium, drugi ostrzegał, że wejście w domenę zarezerwowaną dla ustawodawcy czyniłoby z władzy sądowniczej „despotę”. Wybór pomiędzy tymi racjami przypomina klasyczne ważenie wartości, ale wiemy, że próbę czasu wytrzymała opinia Hamiltona, a nie Jeffersona. Sądownictwo konstytucyjne w USA, począwszy od słynnego orzeczenia z 1803 r. w sprawie Marbury przeciwko Madisonowi, pięknie zapisało się na kartach historii.

Przywołanie kazusu amerykańskiego skłania do poczynienia jeszcze jednej, ważkiej refleksji. W dzisiejszym dyskursie prawników polskich powraca pytanie, czy spór wokół Trybunału Konstytucyjnego dałoby się „obejść” przez bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP przez sądy powszechne, wojskowe i administracyjne oraz Sąd Najwyższy, z powołaniem się na art. 8 ust. 2 Ustawy zasadniczej.

Skorzystania z takiej opcji nie należy z góry wyłączać, gdyby TK został de facto pozbawiony możliwości orzekania. Musimy jednak pamiętać, że polski porządek konstytucyjny nigdy nie uznawał rozproszonej kontroli konstytucyjności. Powszechna skuteczność wyroków na kształt anglosaskiej doktryny stare decisis jest prawnikom kontynentalnym (przynajmniej formalnie) obca. Jeżeli każdy sąd na własną rękę miałby decydować o obowiązywaniu ustawy, co byłoby prawem? Działalność Trybunału Konstytucyjnego należy więc uważać - przynajmniej jak długo będzie to realnie możliwe - za warunek sine qua non eliminowania wadliwych norm prawnych z systemu prawnego.

Obecnie zasadnicze nie jest pytanie o to, czy sędziowie Sądu Najwyższego (i innych sądów) sami mogą być również „sędziami konstytucyjnymi” - bowiem na razie nie powinni, lecz czy opublikowanie wyroków TK we właściwym dzienniku urzędowym jest warunkiem powszechnego ich obowiązywania?

Publikacja takim warunkiem nie jest i aby być tego pewnym nie trzeba uciekać się do szczytów prawniczych umiejętności przy wykładni art. 190 ust.1-3 Konstytucji. Wystarczy zrozumieć dwie rzeczy. Po pierwsze, sądy są pierwszym i najważniejszym strażnikiem praw i wolności podstawowych i jeżeli sprawa tego wymaga, muszą uczynić wszystko, aby je stronie poszukującej ochrony prawnej zagwarantować. Po drugie, nawet formalnie nieuchylony ze względu na brak opublikowania wyroku - przepis ustawy może nie być stosowany, jeżeli zgodnie z orzeczeniem TK został pozbawiony domniemania konstytucyjności, które dzisiaj nabiera zupełnie nowej treści. Publikacja, czyli publiczne ogłoszenie wyroku w przedmiocie konstytucyjności, jest dokonywana przez skład orzekający i nadaje orzeczeniu trybunalskiemu atrybut „powszechnego obowiązywania” m.in. w stosunku do sądów. Promulgacja, czyli ogłoszenie (i to niezwłoczne) w organie urzędowym, jest jedynie aktem sanacji porządku normatywnego, pożądanym, ale z punktu widzenia sądu niekoniecznym, jeżeli dobro publiczne wymaga sprawiedliwego rozstrzygnięcia. Prawidłowe rozstrzygnięcie tej kwestii wyznaczył Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 9 marca 2015 r., K 47/15.