Trybunał za niekonstytucyjny uznał także art. 38 § 1 k.p.w. Rozpatrując zarzut RPO, Trybunał miał na uwadze, że gwarancyjny charakter prawa do obrony wymaga, aby prawu temu nadać znaczenie realne i efektywne. Chodzi o stworzenie takich warunków, w których podmiot tego prawa będzie mógł z niego skutecznie korzystać dla obrony swoich interesów. Istotą prawa do obrony wyrażoną w art. 42 ust. 2 konstytucji jest podejmowanie działań zmierzających do odparcia stawianych oskarżonemu czy podejrzanemu zarzutów za pomocą przyznanych mu uprawnień procesowych. Skuteczna obrona jest tymczasem niemożliwa, albo co najmniej niezwykle utrudniona, jeśli podejrzany pozbawiony zostanie możliwości dostępu do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, w świetle wartości leżących u podstaw prawa do obrony (w tym prawa do obrony przed fałszywym czy niesłusznym oskarżeniem), należy uznać, że całkowity brak możliwości dostępu do materiałów dowodowych zgromadzonych w trakcie czynności wyjaśniających nadmiernie ogranicza podejrzanym prawo dostępu do akt. W obowiązującym w k.p.w. modelu postępowania wykroczeniowego ustawodawca nie przewidział bowiem takiego prawa ani przed  zakończeniem tych czynności ani też przed wniesieniem wniosku o ukaranie (z wyjątkiem wynikającym z powiadomienia o treści zarzutu). Takie ograniczenie prawa do obrony w aspekcie dostępu do akt Trybunał uznał za nieproporcjonalne.