Przed przystąpieniem do analizy przepisu krajowego, o którym mowa w postępowaniu głównym, chciałbym pokrótce przypomnieć, na użytek niniejszego postępowania, tryb ustanowiony w dyrektywie 2008/115 oraz orzecznictwo Trybunału dotyczące sankcji prawnokarnych w kontekście tej dyrektywy.

Sąd odsyłający ustalił, że S. Celaj przebywa nielegalnie na terytorium Włoch. W myśl art. 2 ust. 1 dyrektywy 2008/115 akt ten znajduje zatem zastosowanie. Nie wchodzi w grę żaden z wyjątków przewidzianych w art. 2 ust. 2 i 3. W szczególności nic nie wskazuje na to, że S. Celajowi odmówiono wjazdu na podstawie art. 13 kodeksu granicznego Schengen.

Powstaje zatem pytanie, czy w niniejszej sprawie władze włoskie mogą wymierzyć S. Celajowi karę pozbawienia wolności.

Rządy włoski, czeski, niemiecki, grecki, norweski i szwajcarski, a także Komisja, stoją na stanowisku, że jest to możliwe. Twierdzą one, że okoliczności faktyczne istniejące w niniejszej sprawie da się odróżnić od tych, które rozpatrywano w sprawach El Dridi i Achughbabian. Chociaż pewne szczegółowe aspekty argumentacji tych podmiotów są odmienne, to wszystkie one prezentują pogląd, że należy odróżnić sytuację obywatela państwa trzeciego, który wjeżdża na terytorium państwa członkowskiego po raz pierwszy, od sytuacji, w której w późniejszym czasie ponownie wjeżdża on na terytorium tego państwa, po przeprowadzeniu procedury powrotu. W pierwszej z tych sytuacji państwo członkowskie musi bezwzględnie zastosować dyrektywę 2008/115, zaś w drugiej z nich dane państwo może uznać, że bardziej stosowne będzie wymierzenie kary pozbawienia wolności, tak aby odstraszyć obywatela państwa trzeciego od podejmowania kolejnych prób nielegalnego wjazdu na jego terytorium.

Z drugiej strony sąd odsyłający stoi na stanowisku, że zupełnie nieistotne jest rozstrzygnięcie w przedmiocie znaczenia różnic pojęciowych i strukturalnych istniejących między rozmaitymi sytuacjami, w których może znaleźć się cudzoziemiec w zależności od tego, czy jego obecność na terytorium państwa wynika z nielegalnego wjazdu, czy z ponownego nielegalnego wjazdu w następstwie uprzedniej decyzji o wydaleniu.

Podzielam pogląd prezentowany przez sąd odsyłający i pragnę zwrócić uwagę Trybunału na fakt, że podejście to jest w pełni zgodne z dotychczasowym orzecznictwem.

Jak wskazano wyżej, dyrektywa 2008/115 dotyczy powrotu nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich. Kwestie wjazdu na terytorium Unii Europejskiej regulują w pierwszym rzędzie przepisy stanowiące dorobek prawny Schengen, a w szczególności kodeks graniczny Schengen. Dlatego, choć unijne polityki wjazdu i powrotu są ze sobą nierozerwalnie związane, to nie można zapominać, że są one uregulowane w odrębnych aktach prawnych. Wyrażono to w sposób jasny w art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy, w myśl którego państwa członkowskie mogą postanowić, że nie będą stosować dyrektywy do obywateli państw trzecich, którzy podlegają zakazowi wjazdu zgodnie z art. 13 kodeksu granicznego Schengen. Świadczy o tym także okoliczność, że jedynie jako motyw dyrektywy 2008/115, a nie jako jej przepis funkcjonuje zapis, który zachęca państwa członkowskie do uzyskania szybkiego dostępu do informacji o zakazach wjazdu wydanych przez inne państwa członkowskie i który przewiduje, że wymiana tych informacji powinna przebiegać zgodnie z rozporządzeniem SIS II.