Trybunał zauważył następnie, że usługi badawcze i w zakresie doradztwa, takie jak będące przedmiotem spornej umowy o współpracy, pomimo że mogą obejmować badania naukowe, stanowią albo usługi badawcze i rozwojowe, albo usługi inżynieryjne i związane z nimi usługi konsultacji naukowych, to znaczy usługi wymienione w dyrektywie 2004/18. Ponadto umowa nie może być wyłączona z pojęcia zamówienia publicznego wyłącznie z uwagi na fakt, że otrzymane wynagrodzenie jest ograniczone do zwrotu kosztów poniesionych w celu wykonania zamówionej usługi.

Jednakże Trybunał przypomniał, że dwa rodzaje zamówień zawieranych przez podmioty publiczne nie są objęte zakresem stosowania prawa Unii. Chodzi o:

– zamówienia udzielane przez podmiot publiczny na rzecz odrębnego od niego podmiotu, gdy jednocześnie pierwszy z nich sprawuje nad drugim kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, a drugi podmiot wykonuje zasadniczą część swej działalności wraz z podmiotem lub podmiotami, które są jego udziałowcami.

– umowy, które ustanawiają współpracę miedzy podmiotami publicznymi, mającą za przedmiot zapewnienie wykonania przez nie wspólnej misji publicznej.

W niniejszym przypadku pierwszy wyjątek nie znajduje zastosowania, gdyż ASL nie sprawuje kontroli nad uniwersytetem.

Drugi wyjątek również nie znajduje zastosowania. Sporna umowa o współpracy obejmuje bowiem ogół aspektów rzeczowych, z których znacząca, a nawet dominująca część odpowiada działalności wykonywanej co do zasady przez inżynierów lub architektów i które pomimo, że oparte są na naukowych podstawach, to nie stanowią jednak badań naukowych. W rezultacie omawiana umowa nie wydaje się zapewniać wykonania misji publicznej wspólnej dla ASL i uniwersytetu.

Ponadto umowa ta może prowadzić do uprzywilejowania prywatnych przedsiębiorstw, jeżeli do wysoko wykwalifikowanych współpracowników zewnętrznych, do których zgodnie z umową może odwołać się uniwersytet w celu wykonania niektórych usług, należą również prywatni usługodawcy, przy czym zbadanie tej kwestii należy do sądu krajowego.

W związku z tym Trybunał udzielił odpowiedzi, zgodnie z którą prawo Unii w dziedzinie zamówień publicznych sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów krajowych, które umożliwiają, bez odwołania się do zasad dotyczących udzielania zamówień publicznych, zawarcie umowy, na mocy której podmioty publiczne ustanawiają miedzy sobą współpracę, jeżeli przedmiotem takiej umowy nie jest zapewnienie wykonania misji publicznej wspólnej dla tych podmiotów, umowa ta nie jest wyłącznie dyktowana względami i wymogami związanymi z realizacją celów leżących w publicznym interesie lub może ona prowadzić do uprzywilejowania prywatnego usługodawcy względem jego konkurentów.

ETS