Część środowiska prawniczego zgłasza z kolei obawę, że nowelizacja wprowadzi możliwość powtórnego karania za to samo przestępstwo, łamiąc tym samym zasadę lex retro non agit. Nie podziela ich Kazimierz Postulski, sędzia Sądu Apelacyjnego w Lublinie i członek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego. – Niezbędna jest regulacja prawna dotycząca sprawców najgroźniejszych przestępstw cierpiących na zaburzenia osobowości, w stosunku do których nie orzeczono środka zabezpieczającego, gdyż w momencie popełnienia czynu nie byli niepoczytalni, zaś w czasie wyrokowania nie istniały przepisy pozwalające na orzeczenie takiego środka wobec osób z zaburzeniami – mówi Postulski. – Dla uniknięcia zarzutów wstecznego działania prawa, stosowne regulacje powinny znaleźć się poza przepisami prawa karnego, w szczególności dotyczącymi orzekania i wykonywania środków zabezpieczających.

Sędzia Postulski podkreśla, że zaproponowany sposób rozwiązania problemu niebezpiecznych sprawców o zaburzonej psychice, w szczególności przekazanie orzekania sądowi opiekuńczemu, wydaje się najbardziej racjonalny w aspekcie jego zgodności z wymogami konstytucyjnymi. Czy tak jest w istocie? Wszystko zależy od odpowiedzi na pytanie, czy środki zabezpieczające mają represyjny charakter. Jeśli przyznamy słuszność tym z uczestników doktrynalnego sporu, którzy twierdzą, że nie, to nie ma mowy o naruszeniu zakazu retroaktywności.

Na spór naukowców warto jednak spojrzeć praktycznie, przez kontekst orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. W swoim dorobku badał on już zgodność z Konwencją środków polegających na pozbawieniu wolności, mających uzasadnienie prewencyjne w stosunku do skazanych, po odbyciu przez nich wcześniej orzeczonej kary. Trybunał każdorazowo w takich przypadkach ustala, czy prewencyjne pozbawienie wolności zastosowano w oparciu o jedną z podstaw określonych w art. 5 ust. 1 Konwencji. W tym przypadku będzie to przesłanka „unsound mind”, której dokument nie definiuje, niemniej Trybunał interpretuje ją szeroko.

Z kolei w orzeczeniu Winterwerp vs. Holandia ETPC ustalił konieczne wymagania dla uznania pozbawienia wolności za czyn zgodny z prawem. Są nimi: stwierdzone na podstawie obiektywnej opinii medycznej zaburzenie umysłowe, występowanie tego zaburzenia o natężeniu wymagającym izolacji oraz uzależnienie zasadności kontynuowania stosowania środka od utrzymywania się jego objawów. Należy zaznaczyć, że rozwiązania proponowane w omawianym projekcie są zgodne z tak nakreślonymi standardami.