Niemniej jednak, z traktatu TFUE wynika, ze państwa członkowskie mogą utrzymać lub ustanowić środki ochrony bardziej restrykcyjne niż te, które zostały ustanowione w dyrektywie.² W tym zakresie P. Mengozzi przypomniał, że swoboda państw członkowskich kończy się tam, gdzie zagrożone jest przestrzeganie prawa pierwotnego Unii, a w szczególności, podstawowych praw i wolności. Otóż,  wykluczając  w  sposób  definitywny  z  krwiodawstwa  każdego  mężczyznę,  który miał lub ma stosunki seksualne z innym mężczyzną, uregulowanie francuskie wprowadza oczywistą dyskryminację pośrednią opartą łącznie na płci (mężczyźni) i na orientacji seksualnej (homoseksualność i biseksualność).

Rzecznik generalny ocenił, czy takie odmienne traktowanie jest uzasadnione i proporcjonalne. W tym zakresie podniósł, że prawdą jest, iż uregulowanie francuskie dąży do słusznego celu, ponieważ zmierza do zmniejszenia w maksymalnym stopniu ryzyka zakażenia przez odbiorców i przyczynia się w ten sposób do ogólnego celu, jakim jest zapewnienie wysokiego poziomu ochrony zdrowia publicznego.

Z kolei, jeżeli chodzi o przestrzeganie zasady proporcjonalności, P. Mengozzi stanął na stanowisku, że o ile uregulowanie francuskie wydaje się być właściwe dla realizacji zamierzonego celu, to jednak może ono wychodzić poza to, co jest konieczne dla realizacji tego celu. Zdaniem rzecznika generalnego sąd odsyłający powinien zbadać w związku z tym, czy sytuacja epidemiologiczna właściwa dla Francji opiera się na wiarygodnych, reprezentatywnych i najnowszych danych statystycznych oraz czy przy aktualnym stanie wiedzy medycznej nie będzie możliwe, bez poddawania łańcucha transfuzji nadmiernym utrudnieniom, przewidzenie środków stosowania kwarantanny wobec pobranej krwi w oczekiwaniu na upływ okresu utajnienia.³ P. Mengozzi zauważył bowiem, że w rzeczywistości to właśnie okres utajnienia stanowi okres najbardziej krytyczny narażający biorców na najwyższe ryzyko. Pozwolenie na upływ terminu, w trakcie którego wirus jest niewykrywalny przed badaniem krwi, umożliwiłoby znaczne zbliżenie się do ryzyka zerowego.