26 lutego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawie C-472/13 uszczegółowił warunki, w jakich dezerterowi pochodzącemu z państwa trzeciego może zostać udzielony azyl w Unii Europejskiej.

W sierpniu 2008 r. amerykański żołnierz Andre Shepherd wystąpił w Niemczech o azyl. Swoją jednostkę stacjonującą w Niemczech opuścił w kwietniu 2007 r., po otrzymaniu drugiego rozkazu wyjazdu z misją do Iraku. A. Shepherd uznał, ze nie powinien dłużej uczestniczyć w wojnie, którą uważał za bezprawną, ani w zbrodniach wojennych, które jego zdaniem były popełniane w Iraku. Podczas swojej pierwszej misji w Iraku, która miała miejsce w okresie od września 2004 r. do lutego 2005 r. niedaleko Tikritu, nie uczestniczył bezpośrednio w operacjach wojskowych ani w walkach, lecz, jako mechanik, zajmował się konserwacją śmigłowców. Po powrocie z tej misji przedłużył swoją służbę w armii amerykańskiej, do której wstąpił w grudniu 2003 r., początkowo na okres 15 miesięcy. Na poparcie wniosku o udzielenie azylu A. Shepherd podniósł, że z powodu dezercji grozi mu postępowanie karne. Ponadto, jako że z amerykańskiego punktu widzenia dezercja jest poważnym przestępstwem, ma ona wpływ na jego życie, ponieważ naraża go na wykluczenie społeczne w jego kraju.
Po oddaleniu wniosku o udzielenie azylu przez Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (federalny urząd ds. migracji i uchodźców), A. Shepherd zwrócił się do Bayrisches Verwaltungsgericht München (sądu administracyjnego w Monachium) o stwierdzenie nieważności tej decyzji oraz o przyznanie mu statusu uchodźcy. Sąd ten zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości o wykładnię europejskiej dyrektywy o statusie uchodźcy¹.

Zgodnie z tą dyrektywą, za uchodźcę może zostać uznany, pod określonymi warunkami, obywatel państwa trzeciego, który żywi uzasadnioną obawę przed prześladowaniem z powodów rasowych, religijnych, narodowościowych, przekonań politycznych lub członkostwa w określonej grupie społecznej. Dyrektywa określa między innymi elementy, które pozwalają uznać dane akty za akty prześladowania.

I tak, zgodnie z dyrektywą, akt prześladowania może w szczególności przybrać formę „ścigania lub kar za odmowę odbywania służby wojskowej w przypadku konfliktu, jeżeli odbycie służby wojskowej pociągałoby za sobą dokonywanie przestępstw”².

W dzisiejszym wyroku Trybunał orzekł, że:

• ochrona przewidziana dla takiego przypadku obejmuje cały personel wojskowy, w tym również członków personelu logistycznego lub pomocniczego;
• obejmuje ona sytuację, w której odbywana służba wojskowa sama w sobie pociągałaby za sobą, w określonym konflikcie, popełnianie zbrodni wojennych, w tym sytuacje, gdy osoba ubiegająca się o azyl uczestniczyłaby jedynie pośrednio w popełnianiu takich zbrodni, jeżeli poprzez wykonywanie swoich zadań dostarczałyby, z racjonalnym prawdopodobieństwem, niezbędnego wsparcia w ich przygotowywaniu lub dokonywaniu;
• obejmuje ona nie tylko sytuacje, w których zostało wykazane, że zbrodnie wojenne już zostały popełnione lub mogą podlegać osądowi Międzynarodowego Trybunału Karnego, ale także sytuacje, gdy osoba ubiegająca się o przyznanie statusu uchodźcy jest w stanie wykazać, że popełnienie takich zbrodni jest wysoce prawdopodobne;
• ocena faktów, której przeprowadzanie należy wyłącznie do organów krajowych pod kontrolą sądu, dla celów zakwalifikowania sytuacji określonej służby, powinna opierać się na łańcuchu poszlak mogącym doprowadzić, w świetle ogółu okoliczności danej sprawy (w szczególności związanych z odpowiednimi faktami dotyczącymi państwa pochodzenia w czasie rozpoznawania wniosku, jak również indywidualnej sytuacji i uwarunkowań
  osobistych wnioskodawcy), do wykazania, że sytuacja tej służby uprawdopodabnia popełnianie podnoszonych zbrodni wojennych;
• okoliczność, z jednej strony, że interwencja wojskowa została rozpoczęta na podstawie mandatu Rady Bezpieczeństwa Organizacji Narodów Zjednoczonych lub na podstawie zgody wspólnoty międzynarodowej oraz, z drugiej strony, że państwo lub państwa prowadzące operacje karzą zbrodnie wojenne powinna być brana pod uwagę w trakcie oceny³, której przeprowadzenie należy do organów krajowych oraz
• odmowa pełnienia służby wojskowej powinna stanowić jedyny środek umożliwiający osobie ubiegającej się o azyl uniknięcie udziału w podnoszonych zbrodniach wojennych⁴ i w konsekwencji, jeżeli wnioskodawca nie skorzystał z procedury mającej na celu uzyskanie statusu osoby odmawiającej działania sprzecznego z własnym sumieniem, to taka okoliczność wyklucza wszelką ochronę na mocy rozpatrywanego tu przepisu, chyba że wnioskodawca udowodni, że żadna procedura tego rodzaju nie była dostępna w jego konkretnej sytuacji.

Na wypadek, gdyby nie zostało wykazane, by służba, której pełnienia odmówił A. Shepherd, miała pociągać za sobą popełnianie zbrodni wojennych, Verwaltungsgericht zwrócił się również do Trybunału o sprecyzowanie przesłanek uprawniających do ochrony ustanowionej dyrektywą w dwóch innych przypadkach. Zgodnie bowiem z dyrektywą, akty prześladowania mogą mieć również miejsce, gdy władze publiczne podejmują działania dyskryminujące lub nieproporcjonalne.⁵