Opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych nie można natomiast zaliczyć do podatków. Jest to „sui generis opłata publiczna o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny (…) zostało ograniczone.

Jak napisano w uzasadnieniu do projektu ustawy "Wysokość tej opłaty zawiera, po pierwsze, element rekompensaty kosztów, jakie organy administracji ponoszą w związku z procedurą przyznania tego prawa określonemu podmiotowi. Po drugie, zawiera także element stanowiący w istocie koszt uzyskania dostępu do rynku reglamentowanego, na którym koncesjonariusz, prowadząc działalność gospodarczą, korzysta z rzadkiego dobra, jakim są ograniczone zasoby częstotliwości”.

Kwestionowany przepis upoważnia KRRiT do ustalenia, w drodze rozporządzenia, wysokości opłaty za udzielenie koncesji oraz fakultatywnie - do określenia podmiotów zwolnionych od tej opłaty. Artykuł 217 Konstytucji stanowi, że nakładanie podatków, innych danin publicznych, określanie podmiotów, przedmiotów opodatkowania i stawek podatkowych, a także zasad przyznawania ulg i umorzeń oraz kategorii podmiotów zwolnionych od podatku następuje w drodze ustawy. Wyrażona w tym przepisie „zasada wyłączności ustawowej w prawie daninowym odnosi się nie tylko do wymienionych w nim elementów konstrukcyjnych daniny, lecz także do wszelkich istotnych elementów stosunku daninowego. Do unormowania w drodze rozporządzenia mogą zostać przekazane tylko te sprawy, które nie mają istotnego znaczenia dla konstrukcji danej daniny”. TK dodał też, że konstrukcja ta wynika z założenia, że to „władza ustawodawcza ma ponosić wyłączną odpowiedzialność polityczną za wprowadzanie, konstrukcję i wysokość oraz zasady poboru danin”.

Zatem „przypadki, w których w ustawach daninowych zamieszczane są upoważnienia do wydawania aktów podustawowych, zdeterminowane są przede wszystkim brzmieniem art. 217 Konstytucji, w dalszej zaś dopiero kolejności wymaganiami zawartymi w art. 92 Konstytucji (…). Jako że w praktyce nie jest możliwe, by w ustawach podatkowych regulować wszystkie zagadnienia prawa podatkowego, istnieje konieczność korzystania z upoważnień ustawowych. (…) Jest to dopuszczalne jedynie w zakresie niewyłączonym przez art. 217 Konstytucji. Elementy, które obligatoryjnie muszą być określone w ustawie, są expressis verbis wymienione w tym przepisie konstytucyjnym. Należy do nich m.in. stawka podatku. Trybunał wskazywał także, że art. 217 Konstytucji pozostaje w integralnym związku z art. 92 Konstytucji w tym znaczeniu, iż - nie uchylając jego zastosowania w prawie podatkowym - ustanawia dodatkowe warunki dopuszczalności wydawania aktów wykonawczych”. „Wymagania płynące z art. 92 ust. 1 Konstytucji należy rozumieć w ten sposób, że upoważnienie do wydania rozporządzenia nie może dotyczyć spraw przesądzających o ciężarze (…) daniny”.