Dzieje się tak, ponieważ zakwestionowany przepis w żaden sposób nie reguluje przesłanek ograniczenia prawa do obrony zatrzymanego. Możliwość złożenia zastrzeżenia przez zatrzymującego jest w pełni dyskrecjonalna, co otwiera drogę do arbitralności decyzji funkcjonariuszy policji. Zakwestionowany przepis nie reguluje również, czy i ewentualnie w jaki sposób zatrzymujący może wykorzystać informacje, w posiadanie których wszedł na skutek obecności przy rozmowie. Redakcja przepisu nie sugeruje również, że zastrzeganie obecności zatrzymującego powinno być sytuacją wyjątkową.

Trybunał zauważył, że uczestnicy postępowania uzasadniali proporcjonalność wprowadzonego w zakwestionowanym przepisie ograniczenia krótkotrwałością jego trwania. Trybunał zauważył, że, inaczej niż w wypadku tymczasowo aresztowanego, nie jest istotny rozumiany obiektywnie czas trwania ograniczenia prawa do obrony zawarty w art. 245 § 1 k.p.k.. Oczywiście zatrzymanie ma w świetle wymogów art. 41 ust. 3 konstytucji charakter krótkotrwały. Okoliczność ta nie jest jednak zdaniem Trybunału relewantna przy ocenie wprowadzanego zakwestionowanym przepisem ograniczenia. Istotne konstytucyjnie jest to, że w tym krótkim okresie zatrzymany człowiek, zwłaszcza niewinny i pierwszy raz zatrzymany, pozbawiony profesjonalnej pomocy prawnej, może popełnić krytyczne dla swojej sytuacji prawnej błędy.