Problemem może być natomiast to, że przy pewnych typach niekonstytucyjności samo pominięcie normy niekonstytucyjnej nie da sądowi odpowiedzi na pytanie, jak orzekać – bo konstytucja będzie zbyt ogólna, aby móc ją zastosować, a samemu sądowi nie uda się skonstruować normy szczegółowej, zaś ustawodawca traktujący wyroki Trybunału per non est nic nie uchwali w miejsce normy uznanej za niekonstytucyjną. Dlatego mimo konstytucyjnej możliwości sprawowania judicial review przez sądy i deklaracji ich gotowości w tym względzie, system i sprawność kontroli konstytucyjności nie będzie taki, jak dawniej.

Pytania o konstytucyjność – do kogo?

Sąd Najwyższy w innej, także rozpatrywanej w marcu 2016 r., sprawie (III CZP 102/15) pozostawił bez odpowiedzi pytanie konstytucyjne przedstawione przez sąd niższej instancji i odesłał w tym zakresie do TK. Tym samym SN potwierdził, że wyrok Trybunału z 9 marca 2016 r., K 47/15 (dotknięty odmową publikacji, którego byt prawny egzekutywa kwestionuje), jest w jego ocenie skutecznym, legitymowanym orzeczeniem i że nie ma powodów do jego kwestionowania. Sąd Najwyższy wspomniał też w ustnym uzasadnieniu o perturbacjach funkcjonowania Trybunału. Zaznaczył zarazem, że na razie może on bez przeszkód działać, wydawać wyroki, odpowiadać na pytania i dlatego sam nie zajął się przedstawionym pytaniem.

Treść obu marcowych rozstrzygnięć SN nie zawiera żadnej nowości co do oceny kompetencji sądów powszechnych w relacji z TK. Nowością jest natomiast to, że SN sformułował tu pogląd na temat własnego udziału w kontroli konstytucyjności w warunkach kryzysu dotykającego TK. Sąd Najwyższy zapowiedział gotowość intensyfikacji własnego udziału w zdekoncentrowanej kontroli konstytucyjności – jeżeli tego rodzaju konieczność by się pojawiła. (…)

Móc – chcieć – umieć

Uchwalając paraliżującą Trybunał Konstytucyjny niekonstytucyjną ustawę „naprawczą” i sabotując następnie publikowanie oraz uznawanie wyroków TK, egzekutywa i posłowie większości parlamentarnej ogłosili rebelię przeciw miejscu judykatywy w podziale władz (art. 10 Konstytucji). Po części jej skutki może niwelować sądowa, zdekoncentrowana kontrola konstytucyjności. Konstytucyjnie jest to możliwe, jak starano się to wyżej przedstawić.