Inaczej traktują to zagadnienie sądy administracyjne. Jak zauważa dr Sułkowski, w orzecznictwie NSA nierzadki jest pogląd, że sąd może, a nawet powinien odmówić zastosowania przepisu niezgodnego z Konstytucją w okresie odroczenia jego mocy obowiązującej. Przykładem jest wyrok z 11 maja 2009 r. (II OSK 115/09), w którym NSA orzekł, że mimo odroczenia przez TK utraty mocy obowiązującej rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 lipca 2002 r., przepisy te nie mogły stanowić podstawy prawnej zaskarżonego wyroku. „Orzeczenia sądowe nie mogą się opierać na przepisach prawa, co do którego stwierdzona została niezgodność z Konstytucją” – uznał NSA.

Pogląd samego Trybunału na ten temat ewoluował. Początkowo TK stał na stanowisku, że do czasu, aż niekonstytucyjny przepis nie straci mocy obowiązującej, sądy muszą go bezwzględnie stosować. Z czasem zaczął zmieniać swoje stanowisko. Według dr Moniki Florczak-Wątor, asystenta sędziego TK, istnieją trzy sytuacje, gdy sąd może odmówić stosowania niekonstytucyjnego przepisu, mimo odroczonej mocy jego obowiązywania. Pierwsza ma miejsce wtedy, gdy przepis jest niższej rangi niż ustawowa, np. jest przepisem rozporządzenia. Druga jest uzasadniona tzw. przywilejem korzyści – gdy orzekając o niekonstytucyjności danego przepisu TK odniósł się do sprawy, która stała się przedmiotem skargi; czasem przywilej ten bywa zwany „premią za aktywność”. Trzecia sytuacja ma miejsce wtedy, gdy po wyroku TK zmienią się okoliczności, które spowodują „inne wyważenie konfliktu wartości”.

Sędzia TK Andrzej Wróbel dodaje do tego jeszcze czwartą sytuację – gdy ustawa narusza prawo unijne, co potwierdził wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Krzysztof Filipiak przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Poznaniu (C-314/08).

Czy jednak wspomniana „premia za aktywność” powinna być przyznana tylko temu, kto jako pierwszy skutecznie doprowadził do stwierdzenia niekonstytucyjności danego przepisu? Zdaniem ekspertów takie uprzywilejowanie byłoby nieusprawiedliwione. Często zdarza się bowiem, że do TK wpływa kilka skarg konstytucyjnych dotyczących tego samego problemu i nie wszystkie one zostają w tym samym czasie przekazane do merytorycznego rozpoznania.

Wyroki reanimacyjne

Problem jest również z wyrokami TK stwierdzającymi niezgodność z Konstytucją przepisów nowelizujących. Czy tym samym Trybunał przywraca moc obowiązującą przepisu nowelizowanego i czy ze skutkiem ex tunc?