Orzekanie w roli sądu konstytucyjnego jest jedynie jedną z kilku funkcji, jakie pełni Sąd Najwyższy Izraela. Choć pod względem ilości rozpatrywanych spraw działalność orzecznicza Sądu w zakresie kontroli konstytucyjności prawa stanowi znikomy procent w porównaniu z ilością spraw rozpatrywanych w ramach sprawowania pozostałych funkcji, to ma ona doniosłe znaczenie dla kształtowania systemu konstytucyjnego w Izraelu i jest doskonałym przykładem roli, jaką może spełniać organ władzy sądowniczej w kształtowaniu prawa w państwie.

Kształtowanie się kompetencji Sądu Najwyższego do sprawowania kontroli konstytucyjności prawa

„A zatem sądowa kontrola konstytucyjności prawa jest duszą samej konstytucji. Pozbawić konstytucję sądowej kontroli to jakby pozbawić ją istoty życia.”
Sędzia Aharon Barak w wyroku Bank HaMizrahi (1995)

Brak przyznania kompetencji w prawie pozytywnym

Na wstępnym etapie analizy należy zauważyć, że żaden przepis prawa pozytywnego nie wyposażył wprost izraelskiego Sądu Najwyższego w kompetencję do sprawowania kontroli konstytucyjności prawa. Odnosi się to zarówno do kontroli formalnej, jak i materialnej. Przez pierwsze lata swego istnienia Sąd był świadom braku takiej kompetencji i konsekwentnie odmawiał przeprowadzania kontroli ustawodawstwa Knesetu, powołując się na argumenty prawne, polityczne i historyczno-socjologiczne. Jak pokazuje analiza orzecznictwa z zakresu ochrony praw podstawowych, Sąd Najwyższy był w stanie zbudować ich niepisany katalog, nie mając ku temu odpowiednich narzędzi gwarantowanych prawem, wykazując postawę aktywistyczną i stosując twórczą interpretację prawa. Można więc było przypuszczać, że pomimo braku ustawowego umocowania do sprawowania kontroli konstytucyjności prawa, Sąd taką kontrolę rozwinie.

Podstawową przeszkodą dla pojawienia się sądownictwa konstytucyjnego w Izraelu był nie brak kompetencji do sprawowania kontroli zgodności ustawodawstwa z konstytucją, lecz brak konstytucji. Istnienie norm lub zasad o charakterze nadrzędnym do norm ustawowych jest przesłanką konieczną do przeprowadzania kontroli, ponieważ to właśnie one są jej wzorcem. Rozwiązanie kwestii istnienia takich norm w Izraelu było pierwszym krokiem w kierunku sądownictwa konstytucyjnego. Wprawdzie Sąd zdołał wykształcić kontrolę formalną na podstawie klauzul zakorzenionych obecnych w Ustawie zasadniczej o Knesecie i Ustawie zasadniczej o rządzie, ale właściwie aż do wydania wyroku w sprawie Bank HaMizrahi (1995) nie można w przypadku Izraela z całą świadomością mówić o kontroli konstytucyjności prawa rozumianej jako orzekanie o zgodności norm z normami nadrzędnymi, ponieważ nie było jasne, czy ustawom zasadniczym przysługuje wyższy status normatywny. Doktryna prawa konstytucyjnego sugerowała, że taki status im przysługuje, ale orzecznictwo Sądu tego nie potwierdzało. Sąd zmienił swoje poglądy dopiero w wyroku w sprawie Bank HaMizrahi, co z kolei było możliwe dzięki wprowadzeniu dwóch ustaw zasadniczych z 1992 r. Przepisy tych ustaw umożliwiły Sądowi dopełnienie twórczego procesu poszukiwania źródeł kompetencji do kontroli konstytucyjności prawa. (…)