Natomiast z drugim rodzajem nieważności mamy do czynienia wówczas, gdy same przepisy wskazują, z jakich powodów, komu wolno jest stwierdzić nieważność określonego typu czynności. Np. decyzja administracyjna, wydana przez odpowiedni organ, może zostać uznana za nieważną na zasadach określonych w KPA (chociażby z powodu skierowania jej do osoby nie będącej stroną). Do momentu takiego stwierdzenia funkcjonuje ona w obrocie prawnym i korzysta ze swoistego „domniemania ważności”, chyba że jest dotknięta aż tak oczywistą i fundamentalną wadą, która przesądza o jej nieistnieniu (jako decyzji administracyjnej) – a więc o nieważności w tym pierwszym znaczeniu. Jeżeli to nie organ administracji, ale ja sam „wydam decyzję” o pozwoleniu na wycinkę drzew w swoim ogrodzie, wydrukuję i opatrzę podpisem oraz własną pieczęcią, będzie to decyzja nieistniejąca, która nie musi być „unieważniona” w trybie przewidzianym w KPA. W przypadkach, w których akt wprawdzie istnieje prawnie, ale jest dotknięty którąś ze wskazanych przez ustawodawcę wad, jej nieważność wymaga orzeczenia o tym w stosownym trybie prawnym.

Choć samo odróżnienie czynności nieistniejących oraz dotkniętych zwykłą (stwierdzalną) nieważnością budzi moje wątpliwości – o których pisałem szerzej kilka lat temu w publikacjach stricte naukowych – jest on dość powszechnie przyjmowany i akceptowany w teorii prawa. Nie widzę więc niczego dyskusyjnego w odwołaniu się przez Trybunał do tego odróżnienia. Biorąc zaś je pod uwagę Trybunał stanął, jak się wydaje, na następującym stanowisku:

1. Pierwotne uchwały „Sejmu PO” o powołaniu 5 sędziów nie były „nieistniejące”, a zatem stwierdzenie ich nieważności byłoby możliwe tylko wówczas, gdyby prawo przewidywało jakąś procedurę określającą, kto, w jakim trybie i na podstawie jakich przesłanek jest uprawniony do takiego stwierdzenia.

2. Ponieważ takiej procedury nie ma, to uchwały „Sejmu PIS” „stwierdzające brak skutków prawnych” (a więc w istocie - nieważność) tamtych uchwał są właśnie prawnie nieistniejące. Sejm nie ma bowiem w ogóle kompetencji do takiego stwierdzenia – jest to więc tylko czynność, która podaje się za „uchwałę unieważniającą”, a w istocie nie jest żadnym przewidzianym przez prawo aktem, który mógłby sam być ważny lub nie. Dlatego niezależnie od tego, że TK nie może oceniać uchwał sejmowych (bo nie są to akty normatywne), to akurat uchwały „Sejmu PIS” unieważniające poprzedni wybór 5 sędziów, nie muszą być w ogóle badanie, bo formalne stwierdzenie ich nieważności nie jest potrzebne. Prawne nieistnienie ich skutków musi być brane pod uwagę przez każdego w każdej sytuacji, niezależnie od wyroków TK.