Konstytucyjne ustanowienie „ochrony” małżeństwa oznacza, że ustawodawca nie może przestać chronić małżeństwa, zdefiniowanego konstytucyjnie. I oznacza, że musi zapewniać małżeństwu prawną ochronę. Tylko tyle i aż tyle. Ale nie mówi, że ustawodawca, opierając się na argumentach typowych dla legislacji a nie konstytucji, nie może uznać, że jakieś inne związki mogą korzystać z podobnego lub nawet równego statusu, co konstytucyjnie chronione małżeństwa. Jedyna różnica miedzy konstytucyjnie chronionymi małżeństwami a ustawowo chronionymi innymi związkami polega na tym, że te pierwsze, dla zniesienia „ochrony” wymagają trybu poprawki konstytucyjnej, a te drugie – zmiany ustawowej. Ale sam fakt ustawowego uregulowania statusu związków partnerskich na równi z konstytucyjnie chronionym małżeństwem nie podważa przecież ochrony tego drugiego.

Trzy projekty ustaw o związkach partnerskich zostały odrzucone w Sejmie na podstawie argumentów konstytucyjnych. Nawet jeśli dla posłów PiS czy SP argumenty poza-konstytucyjne mogły przeważać – np. o moralnej niegodziwości związków homoseksualnych albo o nieprzydatności dla państwa związków heteroseksualnych nie-małżeńskich – to o większości sejmowej zadecydowała prawie pięćdziesiątka konserwatywnych posłów PO, którzy przyjęli argumentację swojego lidera, ministra Jarosława Gowina, że decydująca jest niezgodność projektów z Konstytucją. Przed bliższym rozważeniem tego argumentu, warto zdać sobie sprawę z tego, co oznacza ów argument o niekonstytucyjności.

Po pierwsze – oznacza on, że jeśli argument ten jest słuszny, co przyjmijmy na razie arguendo – to jakiekolwiek argumenty o zasadności lub niezasadności związków, proponowanych przez którykolwiek z tych trzech projektów, jest kompletnie nierelewantny. Na tym polega właśnie niekonstytucyjność: wyklucza ona dopuszczalność jakiejś regulacji ustawowej, bez względu na jej przydatność, godziwość, zgodność z publiczną moralnością, rachunek kosztów i zysków itp. Jakiekolwiek uzasadnienia, wynikające z takich argumentów, muszą ustąpić przed tezą o niekonstytucyjności. Argument konstytucyjny bierze niejako w nawias wszystkie argumenty merytoryczne „za” i „przeciw”, albo, by zmienić metaforę, jest kartą atutową w ręku przeciwników projektu, która przebija wszystkie inne karty, normalnie stosujące się do argumentacji. Argument konstytucyjny powiada: tego ustawodawcy zrobić nie wolno, bez względu na merytoryczne uzasadnienia lub ich brak.