Przepis ten stanowi niezwykle wąską próbę adaptacji do polskiego prawa anglosaskiej doktryny zakazu wykorzystywania „owoców zatrutego drzewa”. Nie wyklucza on jednak możliwości dokonywania ustaleń w oparciu o dowód wykluczony z uwagi na to, że został on pozyskany z naruszeniem prawa. Nielegalnie pozyskany materiał dowodowy może bowiem stanowić źródło informacji prowadzących do pozyskania i wykorzystania dowodu w sposób zgodny z prawem. Przepisy k.p.k., jak też ustaw regulujących czynności operacyjne, nie przewidują bowiem zakazu wykorzystania pośredniego dowodów, jeśli dowód pierwotny uzyskano nielegalnie. Brak w ustawie pełnego zakazu korzystania z owoców z zatrutego drzewa, w kontekście szeroko definiowanego prawa do prywatności, budzi jednak wątpliwości konstytucyjne.

Należy zauważyć, że w warunkach nowego, kontradyktoryjnego modelu postępowania karnego, znaczenie czynności operacyjnych znacząco wzrośnie – z uwagi na w pełni świadome ograniczenie zadań organów postępowania przygotowawczego. Przykładowo, zgodnie ze znowelizowanym art. 297 § 1 pkt 5 k.p.k., organy te nie będą zobowiązane do zbierania, zabezpieczania i w niezbędnym zakresie utrwalania dowodów dla sądu, lecz będą gromadziły te informacje w zakresie niezbędnym do stwierdzenia zasadności wniesienia aktu oskarżenia albo innego zakończenia postępowania, jak również do przedstawienia wniosku o dopuszczenie tych dowodów i przeprowadzenie ich przed sądem.

Konieczność kompleksowej  regulacji

Wreszcie, krytycznie należy odnieść się do incydentalnie występującej praktyki organów prowadzących postępowanie karne, polegającej na prowadzeniu czynności operacyjnych po wszczęciu postępowania karnego. W żadnej bowiem mierze czynności operacyjne nie mogą stanowić alternatywy dla czynności procesowych. Czynności operacyjne cechuje znacząco niższy stopień kontroli ze strony sądu, jak też prokuratora. Wypada zatem przyjąć regułę, zgodnie z którą dopuszczalne jest stosowanie tych czynności w toku trwającego postępowania karnego tylko wówczas, gdy spełnione są równocześnie następujące warunki: bezpośrednie powiązanie czynności operacyjnej z przedmiotem postępowania karnego, brak możliwości uzyskania informacji na podstawie przepisów k.p.k., a także pozyskiwanie materiału dowodowego, który zgodnie z przepisami będzie można wykorzystać w procesie karnym.

W tym kontekście aktualnym pozostaje postulat do ustawodawcy odnośnie konieczności stworzenia i przyjęcia ustawy kompleksowo regulującej problematykę czynności operacyjno-rozpoznawczych, z zapisami zgodnymi ze standardem konstytucyjnym i konwencyjnym.

*Autor jest doktorem nauk prawnych, pracownikiem Katedry Postępowania Karnego WPiA Uniwersytetu Jagiellońskiego. Obserwacje zawarte w artykule były zgłaszane przez uczestników konferencji naukowej „Pozaprocesowe pozyskiwanie dowodów i ich wykorzystywanie w procesie karnym”, która odbyła się na UJ w dniach 22-23 maja 2014 r.
Na wokandzie