W postępowaniu przed TK to stanowisko podzielił także Marszałek Sejmu.

W naszej ocenie ustawodawca powinien wprowadzić zasadę subsydiarności. Jak wskazał w zdaniu odrębnym do wyroku TK sędzia Wojciech Hermeliński „wskazany brak subsydiarności zaskarżonych przepisów otwiera możliwość wykorzystywania danych telekomunikacyjnych nie tylko wówczas, gdy jest to rzeczywiście konieczne do wykrywania lub zapobiegania przestępstwom, ale także wtedy gdy jest to po prostu najprostsze i najwygodniejsze (...) Istnieje ryzyko, że sprawdzenie bilingów z rozmów telefonicznych czy odczytów z GPS zamontowanego w telefonie czy samochodzie będzie wkrótce pierwszą czynnością podejmowaną we wszystkich sprawach na przykład w celu wytypowania wstępnego kręgu osób zamieszanych w dane przestępstwo, nawet wtedy gdy - bez szkody dla wyniku postępowania - można ten sam cel osiągnąć tradycyjnymi metodami śledczymi, bez ingerencji w prywatność dużej liczby obywateli”.

Brak zasady subsydiarności wzmacnia fikcyjność kontroli sprawowanej przez sąd nad sięganiem po dane. Wobec braku przesłanek merytorycznych: niezbędności i subsydiarności ewentualna kontrola sądu będzie musiała sprowadzić się jedynie do weryfikacji kryteriów formalnych umożliwiających sięgnięcie po dane (np. czy funkcjonariusz miał właściwe upoważnienie i czy przestępstwo, w sprawie którego pobrano dane mieści się w katalogu przestępstw uprawniających konkretną służbę do sięgania po dane).

c.  Informowanie

Projektodawca nie przewidział procedury informowania osób, których dane zostały pobrane o tym fakcie. Stoi to w sprzeczności z wytycznymi sformułowanymi w uzasadnieniu wyroku TK, zgodnie z którym: „ma istnieć obowiązek poinformowania jednostki o podjętych wobec niej działaniach operacyjno-rozpoznawczych oraz pozyskaniu informacji na jej temat, i to bez względu na to, czy były to osoby podejrzane o naruszenie prawa, czy osoby postronne, które przypadkowo stały się obiektem kontroli. Powiadomienie jednostki na etapie wykonywania działań operacyjno-rozpoznawczych i gromadzenia informacji, co oczywiste, narażałoby je na nieskuteczność. Dlatego ustawodawca powinien zagwarantować późniejsze poinformowanie o tym fakcie”.

Naszym zdaniem należy rozważyć wprowadzenie mechanizmu informowania o pobraniu danych telekomunikacyjnych, analogicznego do rozwiązań przewidzianych w Kodeksie postępowania karnego. Wprowadzenie tego mechanizmu jest niezbędnym elementem wdrożenia wyroku TK, który jednoznacznie stwierdził, że zaniechanie poinformowania o zebraniu o jednostkach informacji przez władze publiczne samo w sobie stanowi naruszenie art. 51 ust. 3 i 4 Konstytucji. Zdaniem TK „obowiązek informacyjny w powyższym zakresie ma eliminować ryzyko niekontrolowanego tworzenia oraz utrzymywania zbiorów danych nieprzydatnych dla postępowań prowadzonych przez organy państwa, lecz potencjalnie wartościowych z punktu widzenia przyszłych, bliżej nieokreślonych czynności”.