Stoimy na stanowisku - które znajduje oparcie w wyroku TK - że tryb uzyskania dostępu do danych telekomunikacyjnych powinien być uzależniony od ich charakteru - np. z rozróżnieniem danych abonenckich od pozostałych kategorii danych telekomunikacyjnych. Dostęp do danych abonenckich, które w mniejszym stopniu ingerują w prywatność jednostki, nie musi być uzależniony od każdorazowej zgody organu zewnętrznego. Taka zgoda powinna być natomiast konieczna do uzyskania dostępu do takich danych, jak wykaz połączeń czy geolokalizacja. Przy czym zasadą powinno być uzyskanie zgody przed sięgnięciem po dane, natomiast możliwość uzyskiwania zgody następczej powinna zostać dopuszczona jako wyjątek w przypadkach niecierpiących zwłoki.

Zwracamy uwagę, że wbrew stanowisku projektodawcy, możliwe jest sprawne funkcjonowanie systemu kontroli uprzedniej nad pozyskiwaniem danych telekomunikacyjnych. W Danii i Finlandii dostęp do danych telekomunikacyjnych możliwy jest po uprzednim uzyskaniu zgody sądu. Krajowe przepisy umożliwiają - jedynie w wyjątkowych sytuacjach - uzyskanie tej zgody w trybie następczym.

b.  Zasada subsydiarności

Projektodawcy nie zakładają wprowadzenia do projektu zasady subsydiarności ograniczającej możliwość sięgania po dane do sytuacji, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo mogą być nieprzydatne.

Problem ten był poruszony przez Rzecznik Praw Obywatelskich we wniosku do Trybunału Konstytucyjnego, inicjującym postępowanie o sygn. K 23/11. W tym miejscu należy przypomnieć, że TK - uznając niekonstytucyjność braku kontroli nad sięganiem po dane - nie rozstrzygnął, czy pozostałe zarzuty sformułowane przez Rzecznik Praw Obywatelskich i Prokuratora Generalnego zasługują na uwzględnienie. Zwracamy uwagę, że zdaniem Prokuratora Generalnego „brak wymogu subsydiarności sięgania po dane telekomunikacyjne świadczy o nieproporcjonalnej ingerencji, niespełniającej warunku konieczności”.