Oznacza to ni mniej, ni więcej, że – niezależnie od kwestii zaistnienia przesłanek wystąpienia z inicjatywą dowodową z urzędu z art. 167 § 1 zd. trzecie k.p.k. – brak aktywności dowodowej sądu, jego zbyt mała lub też zbyt duża aktywność dowodowa, nie mogą być przedmiotem zarzutu odwoławczego pod adresem skarżonego apelacją orzeczenia. Czyli zarówno, gdy sąd z urzędu nie robi nic i całkowicie biernie przygląda się zmaganiom stron (lub ich brakowi), pomimo że zachodzą podstawy do dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z urzędu, jak również gdy sąd z urzędu dopuści dowody i przeprowadzi całe postępowanie dowodowe, wyręczając strony we wszystkich czynnościach z tym związanych, nie będzie można tej niezgodnej z art. 167 § 1 k.p.k. postawy sądu zaskarżyć. Tym samym sędzia, który „nie zaakceptuje” nowego modelu postępowania na rozprawie, będzie mógł – tak jak to robił dotychczas – prowadzić postępowanie według „starych” zasad, swobodnie korzystając z możliwości dopuszczania i przeprowadzania dowodów z urzędu.

Należy to uznać za słaby punkt nowej regulacji. Wyłączenie z art. 427 § 4 k.p.k. powinno dotyczyć jedynie podniesienia zarzutu braku lub zbyt małej aktywności dowodowej sądu. Dlatego trzeba podkreślić, że w nowym modelu sąd musi ściśle trzymać się przesłanek dopuszczania i przeprowadzania dowodów z urzędu. Inaczej łatwo może dojść do naruszenia reguły równych szans oskarżonych na osądzenie ich spraw zgodnie z obowiązującą procedurą. W zależności bowiem od tego, do jakiego sędziego referenta trafi sprawa, jeden oskarżony będzie musiał sam walczyć z oskarżycielem o uzyskanie korzystnego wyniku, przy braku nawet niezbędnej inicjatywy dowodowej sądu, inny zaś oskarżony, w podobnej sprawie, nie będzie musiał przejawiać żadnej inicjatywy dowodowej, natomiast sąd z urzędu dogłębnie wyjaśni wszystkie okoliczności mogące przemawiać na jego korzyść.

Uważny arbiter

Kontradyktoryjność w wersji przyjętej przez ustawodawcę ma postać szeroką – obejmuje nie tylko oddanie stronom inicjatywy dowodowej, lecz także samo przeprowadzanie dowodów na rozprawie. Tutaj nie powinno być wątpliwości. Podmiotem przeprowadzającym dowód, w szczególności przesłuchującym świadka, jest właściwa strona. Sąd jest natomiast adresatem wszystkich oświadczeń dowodowych, podmiotem zapoznającym się z treścią dowodu, czuwającym nad prawidłowym, zgodnym z prawem przebiegiem postępowania dowodowego i podejmującym decyzje kierujące procesem oraz o charakterze porządkowym. Sąd zebrany materiał dowodowy jedynie ocenia. Dlatego np. świadek jest przesłuchiwany przez stronę, lecz zwraca się do sądu i do niego kieruje swe oświadczenia wiedzy. Z tego też względu powinien on pozostawać w pozycji stojącej (art. 379 § 2 k.p.k.).