2. Immunitet formalny sędziego Trybunału w stanie spoczynku (art. 45 ust. 1 w zw. z art. 33-36 proj. u. TK)

            Zgodnie z art. 45 ust. 1 proj. u. TK, do sędziego Trybunału w stanie spoczynku odpowiednie zastosowanie znajdowałyby m.in. art. 33-36 proj. u. TK, co oznacza, że w nowym stanie prawnym sędzia Trybunału w stanie spoczynku miałby być objęty immunitetem formalnym. Propozycję tę należy ocenić jednoznacznie krytycznie. Przeciwko uznaniu, że de constitutione lata sędzia Trybunału w stanie spoczynku jest chroniony immunitetem oraz przeciwko dopuszczalności przyznania mu takiej ochrony w drodze ustawowej przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: nawiązujące do reguł wykładni prawa, cech instytucji prawnej „stanu spoczynku” oraz cech instytucji prawnej „immunitetu formalnego”.

Regulacje konstytucyjne, ustanawiające w odniesieniu do określonych funkcjonariuszy państwowych tzw. immunitet formalny, wprowadzają wyjątki od możliwości wszczęcia i prowadzenia postępowania karnego za czyny będące (według prawa karnego materialnego) przestępstwem lub innym czynem karalnym. Zgodnie zaś z zasadą exeptiones non sunt extendendae przyjąć należy, że krąg podmiotów objętych tym wyjątkiem (chronionych immunitetem) musi być odczytywany ściśle, czyli rekonstruowany na gruncie Konstytucji katalog funkcji i urzędów, z pełnieniem których łączy się omawiana instytucja prawna, nie może być interpretowany rozszerzająco, zwłaszcza w kierunku objęcia nią osób, których status (sędzia Trybunału w stanie spoczynku) ma jedynie ustawowe podstawy prawne.

Ewentualne objęcie immunitetem sędziego Trybunału w stanie spoczynku trudno łączyć z niezawisłością sędziów oraz dbałością o prestiż i wizerunek władzy sądowniczej, czyli z wartościami, których ochronie służy instytucja prawna stanu spoczynku (na temat której szerzej w następnym punkcie opinii). Gdy idzie o niezawisłość – cecha ta nie przysługuje sędziom Trybunału w stanie spoczynku, immunitet nie mógłby jej więc wspierać, nie wydaje się zaś, by immunitet w stanie spoczynku był niezbędny dla pozbawienia sędziów Trybunału w stanie czynnym obaw, że w przyszłości (po zakończeniu urzędowania) będą nękani ze względu na swą działalność orzeczniczą bezpodstawnie wszczynanymi procesami karnymi. Z kolei autorytet władzy sądowniczej oraz zaufanie społeczne do jej organów efektywniej budować będzie oczyszczenie sędziego Trybunału w stanie spoczynku ze stawianych mu zarzutów merytorycznym wyrokiem sądowym, niż udaremnienie pociągnięcia tego sędziego do odpowiedzialności karnej wskutek odmowy uchylenia mu immunitetu (postawienie w stan oskarżenia sędziego Trybunału w stanie spoczynku nie oddziaływałoby delegitymizująco na bieżącą działalność Trybunału). Warto wyraźnie zaznaczyć, że Konstytucja przypisuje także innym niż sądy organom chroniącym prawa i wolności jednostek walor „niezawisłości” (m.in. Rzecznikowi Praw Obywatelskich, por. art. 210 Konstytucji), obejmuje te organy immunitetem formalnym, a przy tym ustawodawstwo nie gwarantuje ich piastunom możliwości przejścia w stan spoczynku. Okoliczność ta przekonuje, iż iunctim pomiędzy aktywnością zawodową danego funkcjonariusza a potencjalnym ryzykiem – następujących post factum, ale w związku z tą aktywnością – szykan czy prześladowań ze strony prokuratorów czy sądów (w ramach postępowań karnych) nie musi być ani realne, ani oczywiste.