14. Zasadnicza wadliwość art. 3 ust. 3 projektu ustawy polega na próbie przywrócenia przez ustawodawcę regulacji raz już uznanych za niekonstytucyjne. Przepis art. 3 ust. 3 projektu ustawy nawiązuje do art. 90, znajdującego się w przepisach zmieniających, przejściowych, dostosowujących i końcowych ustawy z dnia 22 lipca 2016 r., stanowiącego: ,,Sędziów Trybunału, który złożyli ślubowanie wobec Prezydenta Rzeczypospolitej; a do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy nie podjęli obowiązków sędziego, z dniem jej wejścia w życie prezes Trybunału włącza do składów orzekających i przydziela im sprawy". Odmienność art. 3 ust 3 projektu ustawy od art. 90 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. polega obecnie na tym, że z uwagi na brak opublikowania projektu ustawy wprowadzającej przepisy projektu ustawy w życie, kwestie intertemporalne, a więc aspekt czasowo-podmiotowy obowiązywania zaproponowanego mechanizmu, nie jest znany.

14.  Artykuł 90 ustawy z 22 lipca 2016 r. został uznany za niezgodny z art. 194 ust. 1 Konstytucji RP wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 sierpnia 2016 r., wydanym w sprawie K 39/16. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał: „Ustawodawca nakazał, aby sędziowie wybrani przez Sejm VIII kadencji zostali dopuszczeni do orzekania w Trybunale. Prezes Trybunału Konstytucyjnego miałby przydzielić im sprawy i stworzyć warunki do wypełniania urzędu sędziego. W tym kontekście Trybunał stwierdził, że art. 90 ustawy o TK z 2016 r. rodzi zastrzeżenia konstytucyjne dwojakiego rodzaju. Po pierwsze, proces wyboru sędziego TK jest kompleksowo unormowany w art. 194 ust. 1 Konstytucji i odpowiednich przepisach ustawy o TK. Poszczególne czynności prawne zmierzające do wyboru sędziego przez Sejm oraz złożenia przez sędziego TK ślubowania wobec Prezydenta są aktami stosowania prawa, dokonywanymi zawsze w odniesieniu do konkretnych kandydatów oraz konkretnych sędziów TK. Ustawodawca nie może tych czynności zastąpić aktem o charakterze generalnym i abstrakcyjnym, z jednej strony - niejako przejmując obowiązki Prezesa Trybunału Konstytucyjnego, z drugiej zaś - rozstrzygając, które akty wyboru sędziego TK dokonane w przeszłości przez Sejm VII i Sejm VIII kadencji były ważne. Po drugie, Trybunał wypowiedział się ostatecznie na temat podstaw prawnych wyboru sędziów TK na miejsca zwolnione w 2015 r. i stanowisko to uznaje za aktualne także w tym postępowaniu (zob. wyroki TK z: 3 grudnia 2015 r., sygn. K 34/15; 9 grudnia 2015 r., sygn. K 35/15; 9 marca 2016 r., sygn. K 47/15; postanowienie TK z 7 stycznia 2016 r., sygn. U 8/15, OTK ZU nr 1/A/2016, poz. 1). W tym świetle wykonanie przez Prezesa Trybunału Konstytucyjnego dyrektyw zawartych wart. 90 ustawy o TK z2016 r. byłoby równoznaczne z działaniem sprzecznym z wyrokami Trybunału, które mają moc powszechnie obowiązującą i wiążą także sąd konstytucyjny oraz jego Prezesa. Należy przypomnieć, że w wyroku z 3 grudnia 2015 r., sygn. K 34/15, Trybunał uznał, że podstawa prawna wyboru sędziów TK, których kadencja upływała 6 listopada 2015 r. była zgodna z Konstytucją, zaś uchwały Sejmu z 25 listopada 2015 r. w sprawie stwierdzenia braku mocy prawnej uchwał Sejmu z 8 października 2015 r. dotyczących wyboru sędziów Trybunału przez Sejm VII kadencji (M. P. poz. 1131,1132,1133,1134,1135) w ogóle nie odnosiły się do procesu wyboru sędziego TK - miały cechy częściowo oświadczenia, częściowo zaś niewiążącej prawnie rezolucji. W tej sytuacji wybór nowych sędziów TK przez Sejm VIII kadencji został dokonany także na miejsca, które nie wakowały. Tej sytuacji dotyczy właśnie art. 90 ustawy o TKz 2016 r.".