W tym miejscu wkraczamy już w ostatni (wymieniony przez Sulikowskiego) czynnik warunkujący kryzys modernistycznego sądownictwa konstytucyjnego. Prze­jawia się on w przewartościowaniu postrzegania apolityczności sądów w kontekście sądownictwa konstytucyjnego. Według autora apolityczność jako szczególna ce­cha sędziego obecnie jest rozumiana jako „subiektywne odczucie, pozór, wrażenie, ewentualnie jako bierność względem organów stricte politycznych. (...) Utrata wiary w polityczność osłabia wiarygodność twierdzeń teorii sądownictwa konstytucyjnego kształtujących jego paradygmat. Twierdzeń, na których opierają się skomplikowane konstrukcje związane z uprawomocnieniem sądzenia”.

Według A. Sulikowskiego te kryzysogenne czynniki pod znakiem zapytania sta­wiają legitymację działalności sądów konstytucyjnych nawet w roli negatywnego ustawodawcy i przewartościowują pogląd o sądzie konstytucyjnym. Rodzi to pyta­nie o miejsce tego organu w systemie władzy publicznej, jego faktyczną rolę w kształ­towaniu merytorycznej treści systemu prawa, a tym samym o jego udział we władzy politycznej.

Podejmując ten problem, należy mieć na uwadze, że współczesny konstytucjona­lizm określił podstawy demokratycznego państwa konstytucyjnego w sensie material­nym z zasadą nadrzędności konstytucji. Sprawia to, że zaczęto patrzeć na konstytucję nie tylko jako na akt wyznaczający prawny porządek, lecz także jako akt wyznaczają­cy aksjologiczny fundament życia zbiorowości. Znamiennym dla takiego ujęcia kon­stytucji jest wyjście poza pozytywistycznie rozumiany tekst prawny, zwrócenie się ku ius jako trwalszej podstawie prawa (a w tym konstytucji). Zasada sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji) „koryguje” lex o ten materialny aspekt. Można odwo­łać się do konstrukcji G. Radbrucha wskazującej, że pomiędzy dobrem powszechnym, sprawiedliwością i bezpieczeństwem prawnym nie ma harmonii i panuje stan żywego napięcia. Radbruch podkreślał, że „pierwszeństwo jednej lub drugiej z tych wartości przed innymi nie da się wyprowadzić z normy wszystkim trzem nadrzędnej – takiej normy nie ma, lecz pochodzi z odpowiedniej decyzji każdej epoki”. W eseju Usta­wowe bezprawie i ponadustawowe prawo sformułował jednak zasadę, która pozwala rozwikłać konflikt między bezpieczeństwem prawnym (prawem pozytywnym) a spra­wiedliwością. Według niego pierwszeństwo należy przyznać prawu pozytywnemu, ale tylko w takiej mierze, w jakiej wyznacza równość „stanowiącą istotę sprawiedliwo­ści”. Gdy świadomie w przepisach prawa równość zostaje zatajona, czy też prawo ją łamie, to w takim wypadku „dana ustawa jest nie tylko «niesprawiedliwym prawem», ale nie jest prawem w ogóle (bowiem pozbawiona jest natury prawnej). Dzieje się tak dlatego, że prawa nie można inaczej zdefiniować również prawa pozytywnego, niż jako przepis i porządek, które to zgodnie mają służyć idei sprawiedliwości”.