Współcześnie sądy konstytucyjne bardziej rozwinęły swą praktykę orzeczniczą na zabezpieczenie fundamentalnych wartości systemu demokratycznego, jakimi są prawa i wolności obywatelskie. „Postępując w ten sposób, sądy te nałożyły istotne ograniczenia na zwykłe działania polityczne”. Stały się one, zgodnie z kelsenowskim modelem sądu konstytucyjnego, rodzajem swoistego „negatywnego ustawodawcy”. Jak się okazało, orzecznictwo konstytucyjne spełnia raczej funkcję legislacyjną niż sądowniczą. „Gdy sąd konstytucyjny uchyla ustawę, to nie tylko stanowi prawo w sen­sie negatywnym, uchylając je, ale w miarę, jak musi rekonstruować sytuację prawną przed uchwaleniem ustawy, stanowi także prawo w sensie pozytywnym”. Mimo nie­zdecydowania samego Kelsena w zdefiniowaniu roli sądu konstytucyjnego – począt­kowo mówił on o „negatywnej legislacji” (w przywoływanej już pracy Istota i rozwój sądownictwa konstytucyjnego), później, odpowiadając Carlowi Schmidtowi na jego zarzuty – przyjął tezę, że sąd ten pełni również pozytywną funkcję legislacyjną, sta­jąc się zarazem trzecią izbą lub szczególnym normotwórcą.

Polski Trybunał Konstytucyjny sam określił się jako „ustawodawca negatywny”, którego kompetencje ograniczają się do orzekania o niekonstytucyjności określonego przepisu. Wielu autorów podkreśla również to, że wzajemna relacja ustawodawcy i Trybunału Konstytucyjnego, jako że jest wyznaczona przez konstytucyjną zasadę po­działu władzy, czyni go „negatywnym ustawodawcą, który uprawniony jest do deroga­cji niekonstytucyjnych norm”. To uprawnienie Trybunału ma stanowić podstawową gwarancję nadrzędności konstytucji nad ustawą oraz gwarancję uniknięcia dualizmu konstytucyjnego. Jak wiadomo, sama zasada podziału władzy wyznacza również gra­nice uprawnień Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał jako ustawodawca negatywny nie może stanowić prawa. Nie może więc być „ustawodawcą pozytywnym”, co rów­nież (w wyżej powołanym orzeczeniu) sam stwierdził. „Trybunał (...) nie wkracza w sferę konstytucyjnych uprawnień organów władzy ustawodawczej przez tworzenie nowych przepisów prawa czy dopisywanie do już istniejących nowych treści”.