Słusznie zauważono, że wprawdzie organ ten został zaliczony do władzy sądowni­czej, jednak jako niesprawujący wymiaru sprawiedliwości „wymyka się” z rozdziału, jaki niesie podział władz na ustawodawczą i sądowniczą. Problem tkwi w tym, jak określi się pojęcie tworzenia prawa oraz jego stosowanie. Gdy działalność ustawo­dawcza polega na tworzeniu prawa, a więc na stanowieniu na mocy norm kompeten­cji prawodawczych norm abstrakcyjnych i generalnych, to wymiar sprawiedliwości – na stosowaniu prawa, w wyniku którego to procesu dochodzi do wydawania aktów ustanawiających normy indywidualne i konkretne. Jeśli przyjmie się (a jest to sta­nowisko w literaturze przeważające), że stosowanie prawa to taki „proces decyzyjny podejmowany przez kompetentny organ państwowy (lub inny podmiot upoważniony), prowadzący do wydania wiążącej decyzji o charakterze jednostkowym (indywidual­nym i konkretnym)”, gdzie treścią takiej decyzji jest „kwalifikacja stanu faktycznego z punktu widzenia kryteriów sformułowanych w jej podstawie normatywnej oraz usta­lenie prawnych konsekwencji tej kwalifikacji”, to badanie przez Trybunał Konsty­tucyjny zgodności abstrakcyjnej i generalnej normy z normą wyższego rzędu nie jest prostą subsumpcją. Ta forma działalności Trybunału nie mieści się w zakresie „stoso­wania prawa”. Z tego to powodu zrodziła się kontrowersja odnośnie do jej charakteru: czy jest tworzeniem prawa w rozumieniu legislacji negatywnej, czy też swoiście ro­zumianym stosowaniem prawa, a problem wynika z tego, że samo to pojęcie jest zbyt wąsko zdefiniowane. Jak wykazał S. Oliwniak, adekwatną dla tego ujęcia mogłaby być konstrukcja stosowania prawa sformułowana przez Z. Ziembińskiego. Według tego autora mówi się, że jakiś podmiot stosuje prawo, jeżeli czyni użytek z upoważnie­nia do dokonania określonej czynności konwencjonalnej doniosłej prawnie udzielonego mu przez normę kompetencyjną. Wówczas kontrola konstytucyjności danego aktu normatywnego przez Trybunał Konstytucyjny byłaby stosowaniem prawa, gdyż akt ten stanowi dokonanie czynności konwencjonalnej doniosłej prawnie na podsta­wie normy kompetencyjnej zawartej w konstytucji. Można jeszcze uznać, że obok tworzenia i stosowania prawa mamy w tym wypadku do czynienia z trzecim typem działalności państwa – takim, w którym Trybunał Konstytucyjny dokonuje kontroli legalności stanowienia i stosowanie prawa.