5. Nowa ustawa poświęca osobny rozdział sędziom Trybunału – rozdział trzeci. Być może, rozdział o wyborze i statusie sędziów powinien być raczej drugi, poprze­dzając chronologicznie regulację organów TK, ale oczywiście nie ma to merytorycz­nego znaczenia. W uzasadnieniu do projektu ustawy zwracano w tym zakresie uwagę na dwie kwestie: po pierwsze, na potrzebę „[...] sprecyzowania kryteriów kandydowa­nia [...] oraz określenia transparentnej procedury wyłaniania osób, spośród których mogą być zgłaszani kandydaci”; po drugie, „adekwatnego do pozycji Trybunału ure­gulowania statusu sędziego”. Na podjęcie kwestii pierwszej złożyła się zła opinia o praktyce zgłaszania kandydatów przez grupy posłów identyfikujące się z określoną partią, a nawet klubem parlamentarnym (jeśli miał dość członków), czego konsekwen­cją było identyfikowanie samych kandydatów z daną partią lub opcją czy koalicją po­lityczną. Ponieważ wybór następuje większością bezwzględną (nie kwalifikowaną) i z trudem dochodzi do konsensu międzypartyjnego, przegrani oskarżają tę procedurę, a w efekcie Trybunał, o upolitycznienie, o czym świadczy m.in. wypowiedź prezesa PiS, że Trybunał Konstytucyjny „to czysto partyjna instytucja”, a nie była to jedyna tak jednoznaczna wypowiedź. Równolegle wiele instytucji społecznych, w tym zwłasz­cza działających w Obywatelskim Monitoringu Kandydatów na Sędziów (OMKS), za­częło się upominać o większą transparentność wyborów, weryfikację kwalifikacji i ogól­nie pewien szerszy społeczny wpływ na ocenę kandydatów i procedurę ich wyłaniania. Ponieważ jednak istotniejsza zmiana mogłaby (i powinna) być wprowadzona w ramach zmiany konstytucji, w jej braku projekt ustawy balansował między owymi żądania­mi społecznymi a konstytucyjnym wymogiem wyboru sędziów wyłącznie przez Sejm, który to wymóg pochodzi z 1982 r., gdy konstytucja PRL zapewniała jedynej wów­czas izbie parlamentu swoisty nadzór nad Trybunałem (wówczas nie sądem, a zwłasz­cza nie częścią władzy sądowniczej, którego to pojęcia w systemie kumulacji władzy nie było) m.in. poprzez powoływanie i odwoływanie jego członków. Ustawa z 1997 r. przyznawała prawo zgłaszania kandydatów grupom co najmniej 50 posłów lub — co chyba nigdy się nie zdarzyło, choć dawałoby nikłą szansę przynajmniej pozornej ponadpartyjności — Prezydium Sejmu. Projekt zakładał więc swoiste prawybory, w których kandydatów na kandydatów mogłyby zgłaszać wymienione profesjonalne instytucje prawnicze (m.in. rady wydziałów prawa, PAN, PAU, ZO SN i NSA, KRC i KRP, organy samorządów prawniczych) oraz — co istotne i wskazane w pierwszej kolejności — grupy co najmniej 15 posłów, a dopiero spośród tak przedstawionych kandydatów grupy 50 posłów i Prezydium Sejmu wyłanialiby kandydatów właści­wych. Skoro posłowie (w liczbie 15) mogliby zgłaszać także kandydatów na kandy­datów, to cała procedura byłaby raczej pozorem uspołecznienia procedury, bo to ci w praktyce byliby zapewne ostatecznie popierani i wybierani, ale ten system mógł też — odwrotnie — przynieść w drodze ewolucji rzeczywiste uspołecznienie całej pro­cedury wyborczej. Projekt wywołał jednak wątpliwości. W jednej z ekspertyz wyra­żono pogląd, że taka regulacja ustawowa narusza autonomię regulaminową Sejmu (art. 112), a zatem bez uprzedniej zmiany konstytucji jest z nią niezgodna. Przesą­dza bowiem o wewnętrznej procedurze sejmowej co do określenia jak (i przez kogo) kandydaci są zgłaszani. Argument ten byłby trafny, gdyby nie fakt, że ustawa (też do­tychczasowa) już ingeruje w tę autonomię, określając ilu posłów musi liczyć grupa, która może zgłosić kandydata, i jaką większością sędziowie są wybierani (a ustawo­dawca nie czyni tego np. w stosunku do poselskiej inicjatywy ustawodawczej, pozo­stawiając swobodę regulaminowi). Nie całkiem można się z tym rozumowaniem zgo­dzić także dlatego, że konstytucja — przypisując danemu organowi uprawnienie decyzyjne — nie zawsze wiąże to z wyłącznością jego wniosku, nawet jeśli sama o tym nie przesądza. Tak jest np. w przypadku referendum, które zarządza Sejm (tyle jest uregulowane w konstytucji), a może to uczynić bądź z inicjatywy własnej (pod­miotów sejmowych), bądź na wniosek Senatu, obywateli lub Rady Ministrów, o któ­rych to podmiotach jako wnioskodawcach nie wspomina się w konstytucji, a wskazuje na nie ustawa o referendum. Sejm nie musi tych wniosków o referendum akceptować ani też — przy wyborze sędziów — nie musi wybrać (a posłowie nawet nie muszą zgłaszać) kandydatów spośród osób desygnowanych przez „ciała obce”. Trudno też zgodzić się, że taka procedura prowadzi „do obejścia wyłączności kompetencyjnej” izby, bo jej kompetencja do wyboru sędziów nie została naruszona.