Przed laty, sąd apelacyjny w Nowym Jorku wydał orzeczenie w sprawie Hernandez v. Marsolais (6 lipca 2006) w sprawie małżeństw homoseksualnych. W zdaniu odrębnym wobec wyroku (wyroku, który uznał, że Konstytucja USA nie nakłada na stan Nowy Jork obowiązku legalizacji małżeństw jednopłciowych), Pierwsza Prezes tego Sądu Judith Kaye napisała m.in.: „Defendants primarily assert an interest in encouraging procreation within marriage. But while encouraging opposite-sex couples to marry before they have children is certainly a legitimate interest of the State, the exclusion of gay men and lesbians from marriage in no way furthers this interests. There are enough marriage licenses to go around for everyone.” W wolnym tłumaczeniu (a zacytowałem ten błyskotliwy fragment po angielsku bo wiem, że czytelnicy niniejszego portalu znają ten język, a tłumaczenie może coś wypaczyć):

„Strona pozwana, czyli stan Nowy Jork, podtrzymuje, że uzasadnionym celem polityki państwa jest sprzyjanie prokreacji w małżeństwie. Ale chociaż niewątpliwie prawowitym celem polityki państwowej jest zachęcanie par heteroseksualnym do zawierania małżeństwa zanim zaczną mieć dzieci, to wykluczenie gejów i lesbijek z możliwości zawierania małżeństwa w żaden sposób nie przyczynia się do realizacji tego celu. Jest dość „licencji małżenskich”, by wystarczyło dla każdego”.

Nie mogłem powstrzymać się przed zacytowaniem tego fragmentu z opinii odrębnej wybitnej amerykańskiej sędzi. Ale są dwie różnice między sprawą Hernandez  a naszą sytuacją. Po pierwsze – tam chodziło o małżeństwa jednopłciowe – z tą samą nazwą, tą samą formą zawierania (i rozwiązywania), tym samym statusem prawnym itp. co małżeństwa tradycyjne. U nas jest jednak wyraźne rozróżnienie – choćby w nazwie – a zatem u nas, uzasadnienie na rzecz niekonstytucyjności jest jeszcze słabsze. Po drugie – co ważniejsze – w sprawie amerykańskiej pytanie brzmiało naprawdę: czy Konstytucja USA nakazuje stanom ustanowienie małżeństw jednopłciowych, na równi z małżeństwami heteroseksualnymi? I odpowiedź większości składu sędziowskiego (wobec której Prezes Kaye zgłosiła zdanie odrębne) sprowadzała się do stwierdzenia: nie, nie nakazuje. Stanowy ustawodawca ma tu pole do własnego uznania. Może, ale nie musi, ustanowić taki status dla par homoseksualnych. Czy zrobi to – zależy od argumentów moralnych, politycznych itp. (ale nie konstytucyjnych), jakie przeważą w demokratycznej legislatywie.